大隊長金融 作者：黃華珍、王貴賓等
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
2019年的凱迪案【（2019）最高法民終560號】引起業界關注，一些專業人士認為該案確立了《差額補足合同》為擔保合同的裁判規則。其實這是一種誤解。最高院在本案判決中指出“《差額補足合同》名稱并非我國法律規定的有名合同，故判斷《差額補足合同》的性質，應根據合同主要內容，尤其是對差額補足責任的界定予以綜合分析認定”。此觀點與《民法典》、《九民紀要》完全一致。因此，關鍵并不在于《差額補足合同》之名，而在于《差額補足合同》之實。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（下稱《擔保制度司法解釋》）第三十六條（1），差額補足合同根據其內容可能被定性為保證合同、債務加入以及獨立債務，定性不同效果不同。如果差補合同被定性為擔保合同，則可能因未依法律和公司章程規定履行內部決議程序而導致無效；如果差補合同被定性為債務加入，則按照目前司法判例差額補足義務人仍需履行擔保程序，但在構成要件上債務加入與保證則存在差異；如果差補合同被定性為獨立合同，則無需受制于公司法第十六條，差額補足義務人需按照承諾文件履行義務或承擔民事責任。下文將針對《九民紀要》后最高法院的相關裁判，詳細分析《差額補足合同》何時可能被認定為擔保合同，何時可能被認定為債務加入或獨立合同，進而分析其不同影響。
1.基本案情
2017年6月23日，華融公司與凱迪能源公司、凱迪電力公司簽訂《信托貸款合同》，約定凱迪能源、凱迪電力作為共同債務人向華融公司借款5億元。2017年6月23日，華融公司與凱迪生態公司簽訂《差額補足合同》，約定：差額補足義務人為凱迪生態公司，凱迪生態為主債務人（凱迪能源、凱迪電力）履行《信托貸款合同》約定的全部義務承擔差額補足責任。后因主債務人欠付利息，華融公司起訴要求凱迪能源公司和凱迪電力公司支付逾期支付利息產生的復利，要求凱迪生態公司承擔差額補足責任。
債權人華融公司認為《差額補足合同》為共同債務（獨立的間接融資合同）：因《差額補足合同》明確排除主從關系、保證期間等擔保規則的適用，且規定適用訴訟時效，從而排除由凱迪生態公司承擔保證責任的意思表示；且凱迪生態為該筆借款的實際用款人。
2. 最高法院終審觀點
最高法院認為《差額補足合同》為擔保合同，因未履行《公司法》和《公司章程》規定的決議程序而無效，華融公司作為專業金融機構并非善意相對人，其主張《差額補足合同》為共同的債務負擔而拒不變更訴訟請求，因此駁回其要求凱迪生態承擔差額補足義務的訴訟請求。
關于合同的真實意思表示，最高法院認為，無論是從《差額補足合同》的核心條款進行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質均符合保證合同的法律特征。而且《差額補足合同》并未明確排除該合同適用保證期間，故該約定并不影響保證性質的認定。
關于間接融資問題，法院認為《信托貸款合同》并非凱迪生態簽署，凱迪生態實際使用該筆借款也是《貸款合同》資金用途約定的應有之義，并不能因其實際使用貸款而要求其承擔還款義務。
3.評析與啟示
我們認為特別值得關注的是：本案中法院并沒有脫離合同文義表述解釋當事人真意。特別是，法院并沒有受制于董事會決議中關于“融資”的表述、《差額補足合同》中關于合同獨立性等細節，而是整體圍繞《差額補足合同》之“凱迪能源公司、凱迪電力公司未能按期足額償還主合同債務、未支付主合同項下的任何款項，或者發生主合同項下的任何違約事件，華融公司有權不經任何前置程序，直接要求凱迪生態公司履行差額補足義務”之關鍵條款，認定《差額補足合同》系信托貸款主債權之擔保。
值得思考的是：如果《差額補足合同》明確表示差額義務為共同債務或獨立債務，而非擔保，法院是否會受制于合同的文義表示支持華融的訴求？抑或仍然貫徹實質大于形式的原則將之認定為保證？后文案例顯示在判斷差額補足合同之性質問題上，法院并不受限于任何文字表述，而是貫徹實質大于形式的原則自主判斷。究其原因，我們認為利益平衡是根源，正如本案一審法院指出：“如果作為上市公司的凱迪生態公司按照《差額補足合同》的約定承擔相應責任，將會造成凱迪生態公司凈資產的減少，給凱迪生態公司及其公眾投資者帶來潛在風險，并將直接影響到證券市場秩序等公共利益問題。故一審法院依職權對《差額補足合同》的性質和效力進行審查”。
該案對金融機構的啟示是：如果交易對手為上市公司，金融機構對其決策程序需十分謹慎，司法利益平衡的天平越來越傾向上市公司，而非作為債權人的金融機構。根據《擔保制度司法解釋》第八條和第九條，相對人不僅需遵守公司法和公司章程規定的程序與上市公司訂立擔保合同，而且需根據上市公司公開披露關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，未根據公開披露信息的上市公司不承擔擔保責任或賠償責任，該規則同樣適用于“上市公司已公開披露的控股子公司”和“股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司”。
1.基本案情
重慶捷爾公司向某銀行股份有限公司重慶九龍坡支行出具《差額補足承諾函》，承諾在支付當期貸款本息前3個工作日，若韻恒公司在償債專用賬戶內的存款余額低于《并購借款合同》項下當期應支付的貸款本金、利息及罰金（如有），則由捷爾公司無條件提供差額補足，在支付當期貸款本息及罰金（如有）前3個工作日內將不足部分資金劃入韻恒公司在工行開立的償債專用賬戶。
2. 最高法院終審觀點
一審法院認為此系捷爾公司自愿為涉案借款債務承擔連帶保證責任擔保的意思表示，最高法院支持了該觀點。
二審法院認為，雙方對導致《差額補足承諾函》無效的責任比例基本相當，捷爾公司應對韻恒公司不能清償的債務向工行九龍坡支行承擔二分之一的賠償責任。（3）
3.評析與啟示
（1）關于越權擔保的判定規則
《公司法》第十六條規定對公司對外擔保的法定限制，應為公司股東、法定代表人等公司高級管理人員以及債權人知曉并遵守，未經決議程序對外提供公司擔保的，屬于越權行為；相對人善意的，擔保合同對公司發生效力；相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力。
《擔保制度司法解釋》中第七條規定，“第一款所稱善意，是指相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查，人民法院應當認定其構成善意”。
關于審查標準，《九民紀要》第18條規定，“根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。”
債權人接受公司擔保時對公司章程及董事會或股東會、股東大會決議未盡到合理審查義務的，不屬善意相對人；若公司董事會或者股東會、股東大會決議未予追認，按照《合同法》第五十條的規定該擔保行為無效。本案中，根據捷爾公司的公司章程，對公司向其他企業投資或者為他人提供擔保作出決定，應事先征得董事會一致同意。工行九龍坡支行未對董事會決議進行形式審查，且捷爾公司未予追認，因此《差額補足承諾函》無效。
《九民紀要》第19條規定了無須公司履行內部決策程序的例外情形：（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
首先，捷爾公司并非提供擔保為主營業務的擔保公司；其次，《并購借款合同》約定的用途是韻恒公司支付收購中經國際新技術有限公司（以下簡稱中經公司）股權的并購交易價款，捷爾公司未能證明其是為直接或者間接控制的公司開展經營活動而提供擔保；工行九龍坡支行辯稱，捷爾公司的最終控股股東華業公司認可主債務人韻恒公司是其關聯方，雙方存在緊密的業務關系，但未能提供充分證據證明；最后，涉案《差額補足承諾函》也未得到捷爾公司唯一股東西藏華慈公司的同意。因此，本案不屬于《九民紀要》第19條規定的無須公司履行內部決策程序的例外情形。
值得關注的是，《擔保制度司法解釋》將例外情形限制為三種：（1）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；（2）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；（3）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意；而且上市公司無法適用第（2）和第（3）項。在新規則下，工行九龍坡支行也無法適用豁免，關鍵在于其并未盡合理審查，即對公司章程之查閱。
這對金融機構的啟示是：對公司章程之審查極為重要，未履行章程約定之程序的多半會被認定為非善意。對于相對人偽造變造公司決議的，《擔保制度司法解釋》將舉證責任交由作為擔保人的公司承擔，即其應證明債權人知道或應當知道決議是偽造變造的。置言之，法律不保護非善意的債權人，明知決議偽造變造的擔保合同無效。
2016年7月26日，中信銀行與樂視控股簽訂《并購借款合同》，約定：借款人樂視控股作為甲方，貸款人中信銀行作為乙方。該合同項下貸款由甲方用于支付并購交易價款，用于支付甲方收購財富公司和百鼎公司100%股權。
2016年8月23日，上市公司樂視網公司向中信銀行出具函件，稱：如出現逾期或拖欠貸款本息的情況，樂視網公司承諾對借款人樂視控股在《并購借款合同》項下的還款義務承擔差額補足責任。
2. 一審北京高院觀點
北京高院認為樂視網公司出具的函件性質為債務加入。首先，《并購借款合同》第十一條約定了擔保方式和具體的擔保合同名稱，但并未將樂視網承諾差額補足責任的函件列入，說明當事人各方在簽訂《并購借款合同》及一系列擔保合同時并未將樂視網的承諾認定為擔保。其次，保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責。在樂視網的函件中，樂視網承諾只要出現逾期或拖欠貸款本息的情況，就承擔差額補足責任。樂視網的上述承諾，沒有保證的意思表示。相反，樂視網的承諾更具有主動加入債務的意思表示。第三，由于保證屬典型的擔保方式，其設立、生效、保證期間、履行方式等都有較為嚴格的規定。在當事人之間沒有非常清晰、明確合意的情況下，亦不宜輕易認定為保證。
北京高院認為：樂視網加入其股東樂視控股債務的行為雖然不屬于為股東提供擔保的行為，但是公司承諾債務加入這一直接承擔責任的行為更應當經股東大會決議。樂視網出具的函件既未經股東大會決議亦未經董事會決議，樂視網出具的函件對樂視網不產生約束力。如果不對公司加入股東債務的行為進行一定的規制，則無疑會放縱當事人通過債務加入的形式規避《公司法》第十六條的規定，使該條形同虛設。樂視網出具的差額補足責任的函件，明顯系規避《公司法》和行業監管部門對于公司對外擔保的限制性規定。中信銀行作為專業的金融機構，應當知曉《公司法》和行業監管部門的相關規定。中信銀行對于樂視網債務加入的承諾應加強合法合規性的審查。
3.最高院終審觀點
最高院維持了北京高院關于樂視網公司出具的函件性質為債務加入的認定，且根據“舉輕以明重”原則，認為該差額補足函件應履行上市公司對外擔保決策程序，維持了一審判決。
最高院認為，根據民法一般原理，債務加入是指第三人加入到既存的債務關系中，與債務人就其債務對債權人負連帶之責，其效果相當于加入人為自己創設了一項獨立的債務。與保證責任相比，加入人承擔的債務較保證人的負擔更重。在現行立法未就債務加入的生效要件作出明確規定的情況下，原審判決類推適用法律關于上市公司為其股東提供保證的相關規定來認定其效果歸屬，法律依據充分，亦符合“舉輕以明重”的法律解釋方法。
4.評析與啟示
即便雙方當事人合意及合同條款都顯示差額補足的約定為債務加入，而非保證，但法院卻根據“舉輕以明重”原則，認為差額補足決議應履行對外擔保的內部決策程序。法院一方面認為作為債權人的金融機構應當知法，另一方面經利益平衡認為作為差補義務人的上市公司未經內部決策程序出具的差額補足函不對其產生約束力。
《民法典》第五百五十二條明確規定了債務加入后債務人與原債務人承擔連帶責任，“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶責任”。根據舉輕明重的規則，司法實踐中法院傾向于要求債務加入人就債務加入履行如擔保相同的公司決議程序，這值得金融機構高度關注。
債務加入與保證的區別體現在：1.地位不同，保證擔保中保證人處于從屬地位，而債務加入人與債務人一樣屬于同等地位；2.責任范圍不同，保證人保證責任范圍為主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用，而債務加入人承擔責任范圍與債務人相同；3.權利期間不同，保證期間為債務人要求保證人承擔責任的期間，但債務加入不受保證期間之約束，二者之訴訟時效起算也不相同。所以定性的不同效果是不太一樣的，例如，如果定性為保證合同，則從屬性為擔保合同的基本屬性，主合同無效擔保合同無效，但債務加入不受合同從屬性之約束。
1.基本案情
2017年9月27日，安康公司作為委托人/受益人與吉林信托簽訂《信托合同》，信托期限12個月，信托資金專項用于向仁建公司發放信托貸款。
郭東澤作為借款人仁建公司的實際控制人，與安康公司簽訂《差補和受讓協議》。協議約定：安康在《信托合同》項下每個信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及時、足額清償《信托貸款合同》項下本息等任何原因，導致安康未能按照年化13%的信托收益率按時、足額獲得信托利益分配的，郭東澤應就差額部分承擔全額補充責任，包括：信托存續期間，若安康依照《信托合同》所獲得信托凈收益未能達到年化13%的收益率，不足部分，郭東澤應當向安康補足差額；信托到期分配日，郭東澤應向安康支付信托貸款本金2億元，及未補足至年化13%收益的差額部分。同時約定：郭東澤按照協議約定應當受讓安康的信托受益權。若郭東澤已履行完畢差額補足義務，視為支付完畢信托受益權轉讓價款，則信托終止時，安康將信托受益權轉讓給郭東澤；若郭東澤未按照協議約定履行差額補足義務，安康有權利要求郭東澤補足差額，受讓信托受益權。
2. 法院觀點
法院認為該差補協議既具有信托受益權轉讓的債權轉讓法律關系，又具有增信擔保作用的差額補充法律關系，為無名合同……客觀上雖然具有增信擔保的保障作用，有別于擔保法意義上的保證擔保行為，系獨立合同……郭東澤之差額補足義務是其取得取得案涉信托受益權的對價，且不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬有效。
3. 評析與啟示
我們理解該案的有趣之處在于委托人安康公司與借款人仁建公司之間并不存在直接合同關系，安康對仁建公司并不享有債權，因此郭東澤并非對安康公司在信托合同中仁建公司的還本付息義務作擔保，而是遠期受讓信托受益權份額并對安康公司收益不足進行差額補足的獨立債務。因此，是否存在主債權是判斷是擔保合同還是獨立合同的一個關鍵要素，我們認為，金融機構在設計交易結構時應盡量選擇構建一個單獨存在的合同義務，以避免被認定為擔保。
1.基本案情
2017年3月29日，袁建華作為委托人/受益人與云南國際信托有限公司簽署《資金信托合同》，該信托資金通過資產管理計劃認購非公開定向發行的東方精工股票。2017年3月29日，李春輝、董初升與袁建華簽訂《差額補足協議》，協議約定，約定共同出資10000萬元參與認購信托計劃，其中，袁建華出資8000萬元，除10%獲益外另享有超額收益80%的分紅權；董初升出資2000萬元由袁建華代持，李春輝、董初升共同享有10%投資收益之外超額收益的20%分紅權。如投資虧損，則由李春輝、董初升以10000萬元為限向袁建華承擔擔保責任，超出部分由袁建華自行承擔。后袁建華訴請李春輝承擔差補義務。李春輝認為《差額補足協議》為保證法律關系，因本案不存在主合同基礎法律關系，故保證關系不成立。
2.法院觀點
一審法院認為：雖然合同約定用了“承擔擔保責任”的表述，但本案不存在主債權債務關系，故本案的《差額補足協議》不屬于保證合同,該協議應視為雙方當事人之間合意形成。李春輝、董初升自愿承擔袁建華投資損失及投資收益補足賠償責任的無名合同,其本質系董初升、李春輝自愿對袁建華可能產生的投資收益不足部分及損失的承擔。二審法院認為《差額補足協議》符合等價有償的原則，不存在其他違法無效情形，亦不具有保證合同的法律特征，應當履行。
3.評析與啟示
本案《差額補足協議》明文使用“擔保責任”二字，但二級法院均否認了擔保的法律性質認定，而是采取實質大于形式的原則，將協議認定為獨立債務，從而避免因不存在主債權債務關系而認定差補協議無效。我們特別關注到本案是二個自然人之間的關系，不涉及第三人利益平衡，因此法院更多地貫徹誠信原則要求信守合同義務。
2017年8月16日，原告廣匯公司作為委托人/一般受益人與被告中海信托股份有限公司（以下簡稱“中海信托”）簽訂《信托合同》，約定信托計劃終止日，若現金形式的信托財產扣除屆時已計提未支付的信托費用及其他負債的余額不足分配全部優先信托單位最高信托利益的，則原告廣匯公司作為委托人/一般受益人在2個工作日內進行補足。
2017年8月14日，原告廣匯公司作出董事會決議，同意原告廣匯公司認購系爭信托計劃并履行差額補足義務認購資金為 人民幣6500萬元整。
原告廣匯公司主張《信托合同》以及其關于差額補足義務無效，因根據公司章程，董事會須由三名董事參加方為有效，而系爭董事會決議僅有兩名董事參加并簽字，不符合原告廣匯公司章程規定，應屬無效，原告法定代表人簽署《信托合同》系超越權限的無權代理行為。
2.法院觀點
《信托合同》并未約定委托人簽署合同需經過符合公司章程規定的內部有權機關決議通過，而系爭差額補足條款系原告作為劣后受益人向優先受益人做出的保證補足投資收益差額的承諾，屬于債務人對債權人做出的將全面履行合同約定義務的承諾，而非保證人為他人履行主合同義務而向債權人做出的擔保性承諾，因此不屬于保證。系爭董事會決議是否違反原告的章程并不影響原告時任法定代表人代表原告簽署《信托合同》并加蓋公章之民事法律行為的效力。
3.評析與啟示
我們理解本案中法院之所以沒有認定差額補足條款構成保證條款，核心在于原告和被告之間系信托合同關系，原告廣匯公司差額補足的對象是信托計劃的優先受益人而非被告中海信托，原告廣匯公司與差額補足的對象之間不存在任何合同關系，因此法院認定為差額補足條款屬于原告廣匯公司所做的單方承諾。
綜上，差額補足條款之定性取決于其實質內容，亦受交易對手影響。若交易對手為上市公司，法院更多傾向于保護廣大投資者利益，差補條款更容易被認定為保證合同，越權決議多被認為無效，除非債權人能證明自己為善意，但作為金融機構的債權人多被認為專業機構，很難完成證明責任；若交易對手為自然人或非上市公司，法院更傾向于基于誠信原則維持合同義務之履行。對于實質內容之判斷，無論文義上是否定性為擔保，法院均可能依據實質大于形式的原則獨立進行判斷；是否存在主債權是一個重要的評判因素，但即使不存在主債權，也可能被認定為債務加入，而準用擔保之越權決議規則。因此，對于金融機構，對于差額補足條款的效力，我們認為應當更為謹慎，保險起見，應履行所有應履行的程序。
注釋：
（1）
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第三十六條 第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。
第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。
前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。
第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。
（2）
第八條 有下列情形之一，公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：
（一）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；
（二）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；
（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。
上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。
第九條 相對人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，相對人主張擔保合同對上市公司發生效力，并由上市公司承擔擔保責任的，人民法院應予支持。
相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，與上市公司訂立擔保合同，上市公司主張擔保合同對其不發生效力，且不承擔擔保責任或者賠償責任的，人民法院應予支持。
（3）
相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條的規定，“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。
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