一審：江蘇省揚州市中級人民法院（2012）揚民初字第0033號民事判決

二審：江蘇省高級人民法院（2013）蘇民終字第0282號民事判決

原告（被上訴人）：揚州市xx經營管理有限公司（下稱“管理公司”）

被告（上訴人）：揚州xx實業有限公司（下稱“實業公司”）

2006年11月6日，林某與實業公司簽訂《聯合開發合作協議書》1份，約定林某與實業公司合作建設中國揚州國際實業“巴黎不夜天”，項目投資額為1.48億元，并約定了合作雙方的具體權責。協議第六條約定，雙方如違反協議約定則按照總投資額的5%賠償對方投資期間的損失。協議第七條特別約定，乙方（林某）在簽署協議后注冊一家公司承接并執行協議下的權利和義務。協議書簽訂后，林某在揚州注冊了管理公司。合同履行過程中管理公司認為實業公司存在違約，多次致函，敦促其履行義務。2009年1月20日，管理公司再次致函實業公司，要求解除雙方之間關于“巴黎不夜天”項目的合作協議。

管理公司后訴至法院要求實業公司賠償違約造成的損失。管理公司認為實業公司根本違約造成了重大損失包括：管理公司設立和運作公司而發生的費用；為合作項目數十次往返巴黎到揚州的費用；組織法國華商在巴黎、揚州推介合作項目的費用以及合作項目可預見損失等，計4000余萬元。管理公司實際主張的違約金為：在雙方合作協議約定違約金（計算方式為1.48億元×5%=740萬元）的基礎上增加可得利益損失賠償70萬元，合計810萬元。

本文僅就本案中管理公司所主張的違約金應予以調整問題進行論述。

管理公司所主張的違約金應予以調整。

根據法律規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。對于實業公司向管理公司承擔的違約金應如何調整，一審法院作如下分析：

首先，從程序方面來看。實業公司在答辯過程中已提出管理公司所主張的違約金過高，要求法院予以調整。

其次，從實際損失來看。現管理公司為履行該協議的實際損失為：開辦公司的費用和土地勘探、初步設計方案的費用及差旅費用。

再次，從履行情況來看，雙方協議合作開發的前提是合作項目規劃必須通過政府相關規劃部門的審批。現該合作項目尚未通過政府相關部門的審批，而未進入合作開發的實質性階段，且該違約金系針對整個合作項目而設立。

最后，從過錯程度及預期利益來看。實業公司未能將規劃部門的意見反饋給管理公司、未能依約完成合作地塊內的高壓線遷移的前期規劃與運作、未能完成合作地塊內的平整，有其他客觀原因的影響，其過錯程度均非根本性違約。至于管理公司的預期利益問題，由于該預期利益系建立在合作開發項目批準后，管理公司將要對該合作開發項目投入巨額資金，并經過商業經營和運作方有可能實現，而管理公司提出解除該協議時，該合作開發項目尚未通過審批，雙方的合作開發關系仍然處于前期合作期間。

管理公司為履行該協議客觀上系有所損失，鑒于管理公司未能提供實際損失的相關證據，其請求解除協議時公司賬面尚存資產總額為111000元。一審法院基于上述綜合分析和本案的實際情況，根據公平原則和誠實信用原則，酌情確認實業公司向管理公司承擔違約金50萬元。

揚州市中級人民法院一審判決：被告實業公司于判決生效后十日內向管理公司償付違約金500000元；駁回管理公司的其他訴訟請求。

一審宣判后，實業公司不服，提起上訴。

法院就本案爭議焦點三“原審法院酌定實業公司向管理公司賠償50萬元違約金是否妥當”認為，由于實業公司在履約過程中存在違約，故應向管理公司承擔相應的違約責任。但本案項目尚未通過政府相關部門的審批，并未進入實質性的合作開發階段，管理公司對項目的投入也僅限于前期的準備，故管理公司要求按合同約定即項目預計總投資的5%計算違約金顯然高于其實際損失。對于實際損失的數額，管理公司已提供相關證據，具體數額雖難以確認，但管理公司的損失客觀存在，故原審法院綜合考慮合同的履行情況，當事人的過錯程度，并兼顧違約金的懲罰性功能，根據公平原則和信用原則，酌情確認實業公司應承擔50萬元的違約賠償責任，亦無不當。

江蘇省高級人民法院二審判決：駁回上訴，維持原判。

違約金是指在當事人約定或者法律規定的情況下，當發生一方當事人不履行或者不按照約定履行合同約定的內容的情況下，需向另一方當事人按照約定，支付一定數額的補償金或者其他給付物。違約金是在當事人訂立合同時設立的，支付違約金的前提條件是一方當事人不履行或者不完全履行合同，包括履行不能、拒絕履行、履行延遲、不完全履行等情形，因此違約金是附條件的合同。[i]

目前違約金分為兩類：法定違約金與約定違約金、懲罰性違約金與賠償性違約金。

1、法定違約金和約定違約金

法定違約金是由法律直接規定了對違約金的計算規則。現行的法律對違約金直接規定含以下兩種情況：其一，對違約金比率直接規定；其二，對違約金幅度直接規定。

約定違約金是當事人在以合同中約定的違約金數額為依據。除法律規定不得約定違約金的情況外，當事人可以在合同中對違約金的數額進行約定。約定違約金的方式充分體現了民商事主體的意思自治、契約自由。但這并非是絕對的自由，本文正是探討了在違約金過高的情況下，司法實踐中進行酌減的具體規則。

本案中，管理公司與實業公司約定的違約金數額為“總投資額的5%”。

2、懲罰性違約金與賠償性違約金

懲罰性違約金，它的功能在于履約擔保，以承擔一定數額的金錢給付義務作為手段對債務人施加壓力，用以督促其及時履行債務。違約金具有履行擔保功能，但不是以典型的擔保方式進行的，而是以有威脅力的、壓制性的違約金條款對債務人施加預防性的壓力，使其信守合同[ii]。一般認為，懲罰性違約金不適用酌減規則。

賠償性違約金是指當事人雙方將預估的損害賠償總額在合同中予以約定。雙方當事人設定賠償性違約金是為了減少違約之后賠償金額計算和舉證的困難，同時也可將損害賠償所不能包括的一些非財產損害加入賠償范圍之中，以此保護債權人的利益。賠償性違約金目的在于賠償損失，因而在合同中約定的數額明顯過高情況下，債務人可以提出違約金酌減的請求。

我國法律規定了當事人申請啟動違約金酌減的模式。具體的申請模式可以是債務人在訴訟中向法院提出申請，可以是反訴或抗辯，也可以是獨立的酌減之訴。

法院認為違約金過高時，無論當事人是否申請，法官依職權主動減少違約金的數額。依據法官的職權啟動的模式，在我國并不適用。例如在《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》中明確提出：對于合同約定的違約金，未經當事人明確請求，法院不主動依職權進行審查和作出是否調整的裁判。但對于那些約定的違約金數額明顯過高的情況，法官不應該依據職權直接酌減，而是通過審查的合同條款是否有效，通過合同條款無效來調整違約金。

從我國《合同法》第 114 條和《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第 8 條的規定“減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明”中可以看出，對于違約金酌減規則適用的程序，我國采取的是當事人申請模式，且此處當事人包括債務人和債權人，同時放寬了提起酌減申請的形式要求。

違約金酌減的啟動模式應該以當事人申請為宜，為了避免不公平的結果，在當事人沒有提出申請時，如果客觀存在違約金過高可能導致嚴重的利益不平衡，那么法官以主動釋明的方式介入，詢問當事人是否申請酌減違約金，這樣既不會因直接酌減導致當事人的自治意思受損，也避免出現利益嚴重不公平的現象。

《合同法》第 114 條、《合同法司法解釋（二）》第29 條、《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第 6、7、8 條，都是有關違約金酌減的立法規定，表明“法院對違約金進行調整時，應切實考慮我國中小企業經營發展困難的經濟現狀，堅持以補償為主、以懲罰性為輔的違約金責任，合理調整裁量幅度，不能以意思自治為由，無視企業困境放任當事人訂立數額過高的違約金”[iii]。

我國違約金酌減規則采取的是當事人主動申請啟動模式，違約金酌減與否的判斷基礎是“違約金過高”，而對“違約金過高”的判斷以“造成的損失”為主要考量標準，根據公平原則和誠信原則綜合衡量“合同的履行情況、當事人的過錯程度、預期利益以及當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款”等多項因素。

1、以實際損失為基礎

《合同法司法解釋（二）》第 29 條規定了違約金酌減的具體考量因素，但是“造成的損失”僅指實際損失，還是也包括預期利益損失？根據法條，我國的損失是包含實際損失和預期利益損失的。但司法實踐中法官在裁量違約金是否酌減以及如何酌減時，通常以實際損失為基礎，同時考慮預期利益損失。在本文前述案例中，法院判決認定管理公司的損失既考慮到實際損失（開辦公司的費用和土地勘探、初步設計方案的費用及差旅費用），也考慮到預期利益，盡管認為管理公司將要對該合作開發項目投入巨額資金，并經過商業經營和運作方有可能實現的預期利益。

通過在無訟軟件檢索實際損失相關案例，筆者對主要的幾種合同類型如何確定違約造成的損失進行了總結：

第一、對于買賣合同的實際損失如何確定，司法實踐中存在不同的做法。較為常見的是將實際損失以各種損失分開計算的形式列出。在部分買賣合同的案例中，對于買受人拖欠出賣人貨款的違約情形，法官主要考慮的是資金占有的損失，將實際損失以銀行同期貸款利率的形式計算。

第二、在租賃合同相關司法實踐中，對于承租人違約導致出租人實際損失的確定，大多將房屋重新出租導致的空置期間的租金損失（最長不超過6個月）和房屋出租中介費認定為違約所造成的損失。

第三、在承攬合同相關司法實踐中，承攬人任意解除合同的，對于定作人的損失賠償不僅局限于已發生的實際損失，也包括定作人的預期利益。具體來說，只有承攬人完成合同，定作人才能在此基礎上利用工作產物履行另一份合同，在承攬人發生違約情形沒有完成承攬工作時，定作人無法履行與第三人的合同，合同的預期利益也就無法實現。因此，在司法實踐中考慮承攬合同的實際損失時，預期利益應該側重考量，在判斷已經履行的承攬合同的預期利益的具體數額時，大多根據鑒定結論、合同價款，承攬人的履約程度及結合證據材料等綜合認定。

第四、在民間借貸合同相關司法實踐中，在未約定違約金的情況下，多采用利息損失為債權人的實際損失，即參照銀行同期同類貸款利率計算利息予以認定。

2、合同履行情況

合同如果已經部分履行，法院參照已履行部分占整體合同的比例情況，對違約金進行酌減。根據債務人的履約情況進行相應酌減，有利于平衡契約當事人的利益，既保障債權人利益得以實現，又減輕積極履約債務人的違約金負擔。

3、當事人過錯程度

法院考量違約金數額時，當事人過錯是對于違約金“是否酌減”和“如何酌減”需要考慮的重要因素。當事人過錯包括債務人過錯和債權人過錯兩個方面。具體來說，債務人過錯分為故意和過失。債務人并非故意違約的，債務人違約可能與債權人或者第三人有關，債務人違約的主觀惡性小，這種情況下，法官在考慮違約金酌減時，應該在衡量實際損失的基礎上，考慮債務人并非故意違約，做出適當的酌減裁決。本文案例中實業公司未能將規劃部門的意見反饋給管理公司、未能依約完成合作地塊內的高壓線遷移的前期規劃與運作、未能完成合作地塊內的平整，有其他客觀原因的影響，法院認為其過錯程度均非根本性違約，并在此基礎上酌減了違約金。

4、當事人締約地位強弱

當事人的締約地位對違約金酌減衡量因素主要體現在一方為商事主體的情況下。一般來說，商事主體相較于其他的民事主體，具有締約優勢和交易經驗，在締約時處于相對較優的地位，商事主體在締約時應已充分衡量違約金數額的合理性和可行性[iv]，若面對非商事主體的債權人違約金請求時，商事主體提出的酌減請求法院應結合商事主體締約時的優勢地位慎重考慮[v]。

5、是否使用格式條款或格式合同

如果提供格式條款或合同的一方是負有違約金責任的債務人，那么對于其違約金酌減的申請，法官可不必關注違約金以格式條款的形式出現是否公平，因為這是債務人自身在衡量利益的基礎上提出的違約金，是提供方承諾的最低賠償額，因此法官可不必考慮違約金酌減的問題。反之，如果需要承擔違約金責任的債務人是被動接受格式條款或合同的一方，法院在衡量違約金酌減時，為了體現公平性，應考慮違約金作為格式條款或合同中被動接受的內容，作出予以酌減的裁決。

6、公平與誠實信用原則

本文案例中，一、二審法院的主要裁判理由是“根據公平原則和信用原則，酌情確認實業公司應承擔50萬元的違約賠償責任”。從司法實踐來看，法官在裁決違約金是否酌減時，一般會涉及公平、誠實信用原則，作為托底的裁判原則使用，同時這一裁判原則賦予了法官對于違約金酌減的自由裁量權利。

根據民事訴訟法第 64 條，《最髙人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 2 條的規定，債務人應該承擔舉證責任。那么債務人舉證的對象是什么呢？從法條來看，合同法 114 條第 2 款規定了債務人要證明違約金過分高于造成的損失。如何判斷違約金存在過分高于造成的損失的情形，根據《合同法司法解釋（二）》第 29條第 2 款的規定，債務人需要證明違約金的數額超過了造成的損失的30%。對于債務人的主張，債權人持反對意見的，即主張違約金合理的，需要根據法律規定的違約金酌減規則中衡量因素予以舉證。