大隊長金融 作者：楊培明
來源：大隊長金融（ID：captain_financial）
2021年1月1日起, 《中華人民共和國民法典》(“《民法典》”)及其配套司法解釋《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(“《擔保制度司法解釋》”)正式施行,也宣告了《擔保法》時代正式落幕, 擔保制度將進入一個全新的篇章。對于金融機構, 尤其是從事融資類業務的資產管理人而言, 擔保制度的修改與其業務息息相關。增信措施的設立一方面是融資交易是否安全的重要保障, 另一方面也是評判管理人是否勤勉盡責的重要因素, 因此全新的擔保制度勢必也會對管理人審查增信措施時的注意義務提出全新的要求, 本文正希望圍繞這個話題談談我們的幾點看法, 供諸位參考。
更嚴格的對外擔保效力審查義務
對外擔保效力審查的問題, 從《全國法院民商事審判工作會議紀要》(“《九民紀要》”)起就是業內最為關心的問題。非關聯擔保, 股東(大)會決議或董事會決議二選一；關聯擔保，必須要有股東(大)會決議的標準, 大家早已了然于胸, 此處不再贅述。較之《九民紀要》的規則, 《擔保制度司法解釋》第7條在沿襲該等司法觀點的基礎上,進行了兩點修改:
《民法典》第171條的規定將相對人非善意情況下的未經決議對外擔保定性為“未生效”而非“無效”。雖然該等修改在法理層面意義重大, 但考慮到《擔保制度司法解釋》第7條又規定不發生效力的后果參照《擔保制度司法解釋》第17條的規定, 因此該等修改對業務層面的影響并不顯著。
《九民紀要》第19條規定了四種“無須機關決議的例外情況”,但《擔保制度司法解釋》第7條對這些例外情況進行了極大的縮減,具體對比如下:
顯然,《擔保制度司法解釋》主要刪除了“互保”的例外情形,并將“直接或者間接控制”縮限為“全資子公司”。考慮到三分之二以上有表決權股東在擔保合同上簽字實質上與通過股東會決議無異,因此實踐中除非是為全資子公司開展經營活動提供擔保,否則審查內部決議都是債權人在接受擔保時必須履行的注意義務, 資產管理人代表資產管理計劃接受擔保時自然也不例外,否則如果因該等擔保未發生效力對資產管理計劃所造成的損失, 資產管理人有可能需要向委托人承擔賠償責任。
既然審查融資業務的擔保措施是資產管理人的勤勉盡責義務,那么隨之而來的問題就是怎么審查、對外擔保決議審查的合理范圍在哪里?
回答問題,首先需要回答什么是“善意”, 對外擔保審查的實質是審查法定代表人是否超越代表權限,換言之善意就是指相對人對法定代表人超越權限這一事實不知情,反之如果知情,則構成“惡意”,這也是《擔保制度司法解釋》第7條第2款將善意的標準界定為“不知道且不應當知道”的原因。
如果我們把場景放回對外擔保審查,就會發現只有在法定代表人越權代表而又有可能構成表見代理的情況下才有區分善意與惡意的必要,主要包括有決議但不是適格決議和形式上有決議但決議是偽造或變造的兩種情況。
對于是否屬于適格決議的問題,如果參照《九民紀要》的標準,那么債權人只需要審查是否是關聯擔保,在關聯擔保的情況下,必須有股東(大)會決議,反之董事會決議和股東(大)會決議二選一即可。至于債權人是否有義務按照章程審查該等內容,從《九民紀要》的規定來看,顯然債權人并不當然負有審查章程,進而鑒別究竟董事會決議還是股東(大)會決議才是適格決議的義務。
但是,僅從文字上來看,最高法并沒有將《九民紀要》的上述內容直接寫入《擔保制度司法解釋》。那么究竟在《擔保制度司法解釋》中,債權人是否負有義務審查公司章程進而判斷董事會與股東(大)會何者才是有權機關呢?對于這個問題,最高法并沒有做出明確的回答,僅在其出版的相關書籍中提到《擔保制度司法解釋》并未簡單沿襲《九民紀要》的規定,認為對外擔保審查不僅止于形式審查,應當是合理審查,而兩者的邊界就在于是否審查章程。當然,全國各地法院是否會貫徹該等出版物的觀點目前還不得而知,但考慮到資產管理人身份的特殊性,我們建議大家遵循更為嚴格的標準,即應當審查公司章程的內容,進而判斷該等事項對應的有權機關究竟是董事會或是股東(大)會。
當然哪怕是合理審查,也不等同于實質審查,因此相對人對公司決議的審查也僅止于審查股東、董事的身份是否屬實; 關聯擔保時關聯股東是否回避表決等事項,至于偽造、變造決議等情況,《擔保制度司法解釋》第7條第2款明確規定除非相對人明知或者應當知道外,否則仍屬善意。需要特別強調的是,在考慮這個問題的同時,需要將是否審查公司章程一并納入考慮范圍,即如果決議有明顯違背公司章程內容導致效力瑕疵的情況,就有可能被認定屬于“應當知道”的范疇。所以,雖然是否需要看章程的問題在《擔保制度司法解釋》中未作出明確規定,但如果資產管理人按照我們的建議審查了章程,那么在決議與章程明顯不符的情況下,仍然有未盡審查義務,導致擔保未發生效力的風險。
較之普通公司,上市公司對外擔保審查既是更簡單的,但也更復雜的。
說簡單,因為根據《擔保制度司法解釋》第9條的規定,相對人在審查上市公司對外擔保時,只需也只能審查公告信息。至于是否要審查公司章程、究竟董事會或股東大會有權決定等等問題均無需考慮,只要上市公司敢公告,我就敢信,但反之只要上市公司未公告,哪怕拿著簽字的董事會決議放在面前,我也不能信。
說復雜,因為《擔保制度司法解釋》第9條要求相對人根據上市公司公開披露的“關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”與上市公司訂立擔保合同,但上市公司對外擔保公告的形式往往五花八門,因此相對人需要在上市公司公告中審查哪些信息,上市公司是否愿意公告這些要素才是真正的問題。
對于相對人來說,上市公司公告的對外擔保信息自然是越全面越好,包括交易情況、擔保事項履行的內部決策程序、被擔保人、擔保的方式、期限、額度等內容,都希望能夠在公告中找到。但事與愿違的是,愿意進行如此全面披露的上市公司并不常見,很多融資需求較大的上市公司都采取“集中擔保公告”的模式,即以年度擔保額度的方式進行公告,這類公告通常會披露被擔保人、擬提供擔保的額度,部分公告還會披露債權人名稱,甚至還有授權董事長調整被擔保人名單的,五花八門各有不同。那么,這種公告符合《擔保制度司法解釋》第9條的審查標準嗎?
對于這個問題,我們注意到在《擔保制度司法解釋》前的司法實踐中,曾有法院認可了類似的對外擔保披露方式1。但我們認為,僅披露擔保額度的信息披露方式在司法解釋出臺后恐怕很難滿足相對人的對外審查要求,因為《擔保制度司法解釋》第9條要求相對人根據上市公司公告的“關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”簽訂擔保合同,那么上市公司的公告中就必須包括擔保合同必備的要素,例如被擔保人、擔保金額等要素,如果僅僅只是公告擔保額度,但未就具體的擔保要素進行公告,那么相對人自然也無從根據公告與之簽訂擔保合同,畢竟相對人無法判斷額度是否是留給自己的,還是此前已經超出總額度。
總體來說,雖然上市公司的公告方式“亂花漸欲迷人眼”,但相對人在審查時只需要注意在公告中是否披露了被擔保人、擔保金額等擔保合同要素,以及該等擔保要素是否通過了董事會或股東大會決議即可,至于具體信息披露是集中公告還是逐個公告對相對人而言并無實際差別。
行文至此,真正的分歧就出現了,其實知道怎么樣的公告是最好的并不困難,但上市公司不肯該怎么辦呢?有沒有例外情形呢?能不能打個擦邊球呢?有沒有辦法在不改變上市公司原有披露流程的情況下把交易推進下去呢?說實話,從資產管理人勤勉盡責義務出發,站在風險控制的角度,我們認為是沒有的。
首先,根據《擔保制度司法解釋》第8條第2款的規定,上市公司對外提供擔保,不適用前款第二項、第三項的規定,即上市公司對外擔保的例外情形只有“金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保”。顯然,這在資產管理業務中并不常見,所以上市公司對外擔保對于資產管理人而言,幾乎是沒有例外的。
其次,較之為非公眾公司提供擔保,在擔保不發生效力的情況下,擔保人仍然需要參照《擔保制度司法解釋》第17條的規定承擔賠償責任,即三分之一至二分之一的賠償責任,最高法在《擔保制度司法解釋》第9條中一改《九民紀要》的司法觀點,明確規定相對人未根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息,與上市公司訂立擔保合同,上市公司主張擔保合同對其不發生效力,且不承擔擔保責任或者賠償責任的,人民法院應予支持,即如果因未審查上市公司公告而導致上市公司對外擔保不發生效力的,上市公司是不承擔賠償責任的。
綜上,我們不難發現對于上市公司對外擔保而言,幾乎沒有可以適用的例外情形,一旦不發生效力, 不利后果將全部由相對人承擔。在目前的司法環境中,因資產管理人未審查上市公司公告而導致擔保措施未發生效力的情況下,資產管理人需要賠償投資者損失的可能性是極大的,因此發放融資時妥協,一旦發生風險,就會產生上市公司全身而退,最終資產管理人買單的結局。
上市公司已公開披露的控股子公司如何確定
根據《擔保制度司法解釋》第9條第3款的規定,相對人與上市公司已公開披露的控股子公司訂立的擔保合同，或者相對人與股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司訂立的擔保合同，適用前兩款規定,也就是說上市公司控股子公司與非上市公眾公司的對外擔保都需要按照上市公司的標準審查其公告信息。
那么,隨之而來的問題就是,上市公司控股子公司的范圍如何確定。對此,《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》(合稱“《上市規則》”)均將上市公司控股子公司定義為上市公司持有其50%以上的股份,或者能夠決定其董事會半數以上成員的當選,或者通過協議或其他安排能夠實質控制的公司。
如果說50%以上股份是相對人可以鑒別的硬指標,那么實質控制的界定對于相對人而言就會顯得較為困難了,回答這個問題恐怕還要回到《擔保制度司法解釋》第9條第3款的來源,根據最高法的出版物,該等規定是在制訂司法解釋征求意見過程中全國人大代表來函建議的,即與上市公司合并報表的公司,相對人與之訂立合同的,也應當以上市公司公開披露的信息為標準確定擔保合同效力,最高法遂才規定了第9條第3款,因此在理解本條規定的上市公司控股子公司時其是否與上市公司合并報表也是重要的考慮因素。當然,由于《擔保制度司法解釋》第9條第3款還增加了“上市公司已公開披露的”作為限定條件,因此相對人也可以通過檢索上市公司的公告確認擔保人是否屬于上市公司公開披露的控股子公司。
債務加入和差額補足，相對人是否負有審查義務
除了傳統意義的對外擔保以外,在資產管理業務中也常常會遇到很多具有擔保效果的交易結構,其中最為典型的就是債務加入和差額補足。
關于債務加入,《擔保制度司法解釋》第12條進行了明確的規定,人民法院在認定債務加入效力時,可以參考該司法解釋為他人提供的有關規則處理,即相對人負有審查債務加入的適格決議的義務。在該等規定背后,最高法的邏輯在于債務加入較對外擔保需要承擔更重的責任,承擔擔保責任后擔保人享有向債務人追償的權利, 但債務加入的第三人承擔債務后并不享有該等追償權, 那么根據舉輕以明重的原則, 既然提供擔保需要適格決議, 債務加入就“更需要”適格決議了。
關于差額補足是否需要審查適格決議的問題,最高法在《擔保制度司法解釋》中并沒有作出明確規定。但對于有明確主債務的差額補足,根據《九民紀要》第91條的規定,很有可能因為符合法律關于保證的規定,而需要適用對外擔保審查制度; 對于沒有明確主債務的差額補足,差額補足承諾人與債務加入的第三人相同,并沒有追償權利,因此其責任較之保證有過之而無不及,那么按照債務加入問題的邏輯,法院同樣有可能認為需要適格決議,所以雖然《擔保制度司法解釋》并未言明,但是在接受差額補足時審查適格決議對于資產管理人而言都是較為“保險”的做法。
業務還是風控，資產管理人的選擇
以“不符合商業慣例”、“擔保人不愿意配合”、“上市公司對外擔保不可能逐項披露”等等理由在對外擔保審查上放水,殊不知這些所謂商業慣例所造成的違規擔保亂象恰是《擔保制度司法解釋》希望糾正的。
我們常在資管糾紛中強調不能以“后見之明”的視角來評價過往的投資決策,但在《擔保制度司法解釋》已就對外擔保審查作出如此明確規定的情況下,該等審查義務已經成為資產管理人在設計產品時的必備功課。
為了業務追著求著給企業發放融資,違約后又追著求著要企業還錢, 最后被投資者圍著堵著要賠償的例子近些年來并不罕見。為了業務忽視風控也許可以獲得一時的僥幸,但對于資產管理業務的發展而言,又有誰可以保證一直幸運下去呢?在近期的違約浪潮中,又有哪個不是曾在融資市場上叱咤風云予取予求的龐然大物呢?
業務還是風控,孰輕孰重,不辯自明。
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