來源：劉韜

2010年初，上海證大置業有限公司以92.2億元競得上海外灘8-1地塊，為當時全國地王。僅憑上海證大一己之力難以駕馭。后復星集團、證大集團、綠城集團分別以旗下子公司名義（浙江復星商業發展有限公司、上海證大五道口房地產開發有限公司、杭州綠城合升投資有限公司）成立項目公司“海之門”（上海海之門房地產投資管理有限公司）。浙江復星商業發展有限公司持股50%，從而間接持有外灘8-1地塊50%的權益，上海證大及其關聯人持股40%，綠城10%。后隨著房地產市場宏觀調控深入，證大集團、綠城集團皆感資金壓力，欲拋售股權。大股東浙江復星商業發展有限公司享有優先購買權。復星集團與證大集團有頂層協議：須經復星書面同意后才能進行權利義務轉讓。由于復星集團刻意壓價及資金緊張，2011年底，證大、綠城未經復星同意，將50%股權以40億元轉讓給SOHO中國。

在證大、綠城與SOHO中國的潘石屹簽訂股權轉讓協議前，2011年3月，復星的郭廣昌與證大、綠城接洽商談收購股權事宜，希望收購少量股權實現對項目公司的控股，其余股權由SOHO中國收購。但后者表示只對整體拿下50%的股權感興趣。復星認為有股權優先購買權而高枕無憂，一直拖著，等待證大與SOHO中國的收購協議。

簽約前幾天，證大向復星報價42.5億元，要求2日內答復，復星認為這不是潘石屹的真實報價，因此未答復。

2011年12月28日，證大通過臨時董事會宣布SOHO中國40億元收購，郭廣昌深夜致電潘石屹表示復星對此報價很感興趣，希望給復星時間考慮，潘回答：證大、綠城資金鏈要斷了，必須馬上簽。第二天，SOHO中國購買上海證大五道口房地產開發有限公司100%的股權，購買杭州綠城合升投資有限公司100%的股權，進而間接控制項目公司海之門50%的股權。即項目公司上海海之門房地產投資管理有限公司的股東及其持股比例沒有變化，項目公司股權層面，大股東浙江復星商業發展有限公司的優先購買權沒有被直接侵犯。SOHO中國短時間內完成工商變更登記，且支付幾乎全部股權轉讓款。

復星集團認為SOHO中國以收購項目公司的法人股東的全部股權來達到間接收購項目公司股權的形式侵犯了其股權優先購買權。浙江復星商業發展有限公司以擁有優先購買權為由，向上海市第一中級人民法院起訴要求判決外灘項目股權轉讓協議無效。

2013年4月23日，上海市第一中級人民法院對原告浙江復星商業發展有限公司因與被告上海長燁投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長燁公司”）、被告浙江嘉和實業有限公司（以下簡稱“嘉和公司”）、被告上海證大置業有限公司（以下簡稱“證大置業公司”）、被告上海長昇投資管理咨詢有限公司（以下簡稱“長昇公司”）、被告杭州綠城合升投資有限公司（以下簡稱“綠城公司”）以及被告上海證大五道口房地產開發有限公司（以下簡稱“證大五道口公司”）股權轉讓合同糾紛一案，作出（2012）滬一中民四（商）初字第23號《民事判決書》。

法院認為，本案涉及的各方訴訟主體以及合同參與主體，按照資產權益歸屬關系，分別隸屬于四個核心利益集團和同一實際控制人，其中原告和復地集團（港交所上市公司，代碼02337）、復星國際有限公司（港交所上市公司，代碼00656）為一方，被告長燁公司、被告長昇公司和xx有限公司（港交所上市公司，代碼00410）為一方，被告嘉和公司、被告綠城公司和綠城中國控股有限公司（港交所上市公司，代碼03900）為一方，以及被告證大置業公司、被告證大五道口公司和證大房地產公司（港交所上市公司，代碼00755）為一方。本案原、被告間訟爭的交易模式，屬于資本市場的重大投資行為，交易文本內容詳實且交易目的清晰，因同時又隸屬于在香港聯合交易所掛牌的四家上市公司，相關上市公司的公告內容亦能充分予以印證，因此，本案法律事實清楚，證據確鑿充分，各方當事人亦均不存在爭議，故本院予以確認。本案爭議的焦點在于依據現行的法律，對六被告之間的交易行為之法律效力如何進行評判，是否如原告所訴，應依法確認系爭協議為無效。縱觀本案被告間交易行為的目的，旨在控制海之門公司50%的權益。交易前，海之門公司的原有股權結構實際由三方核心利益集團構成，即原告所屬方持有50%，被告綠城公司所屬方持有10%，被告證大五道口公司所屬方持有40%，原告處于相對控股地位，海之門公司內部的人合性、股權結構的合理性、股東之間的信賴關系相對穩定，經營管理相對正常。交易發生后，僅從形式上研判，被告嘉和公司、被告證大置業公司、被告長昇公司作為股權交易的主體，與海之門公司并無直接關聯，原告與上述交易主體亦不具有同一階梯的關聯關系。但是，從交易行為的實質上判斷，上述交易行為結果具有一致性，且最終結果直接損害了原告的利益，即原告對于海之門公司的相對控股權益受到了實質性地影響和損害，海之門公司股東之間最初設立的人合性和內部信賴關系遭到了根本性地顛覆。有限公司的穩定性決定了公司的發展，也決定了公司股東權益和社會公眾利益的實現。為了確保有限公司的人合性和封閉性，《中華人民共和國公司法》第七十二條第二款、第三款明確規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，應協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。換言之，股東優先購買權具有法定性、專屬性、是一種附條件的形成權和期待權。六被告對于上述法律規定應當是明知的，本案中，被告綠城公司、被告證大五道口公司共同出讓其合計持有的海之門公司50%股權的意思表示是清晰完整的，并由被告證大置業公司代表被告綠城公司、被告證大五道口公司作為聯合方發函詢問原告是否決定購買之一節事實，亦充分證明了被告綠城公司、被告證大五道口公司明知法律賦予股東優先購買權的履行條件和法律地位。但嗣后，被告綠城公司和被告證大五道口公司并未據此繼續執行相關股東優先購買的法定程序，而是有悖于海之門公司的章程、合作協議等有關股權轉讓和股東優先購買的特別約定，完全規避了法律賦予原告享有股東優先購買權的設定要件，通過實施間接出讓的交易模式，達到了與直接出讓相同的交易目的。據此，本院認為，被告綠城公司和被告證大五道口公司實施上述交易行為具有主觀惡意，應當承擔主要的過錯責任。上述交易模式的最終結果，雖然形式上沒有直接損害原告對于海之門公司目前維系的50%權益，但是經過交易后，海之門公司另50%的權益已經歸于被告長燁公司、被告長昇公司所屬的同一利益方，客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權的優先購買權。目前雙方對于海之門公司的董事會成員改組事宜已經發生爭議，各持50%的股權結構的不利因素已經初見端倪，海之門公司未來的經營管理和內部自治的僵局情形也在所難免。顯然，上述交易后果的發生，不利于海之門公司以及項目公司的實際經營和運作，也難以保障外灘8-1地塊項目的正常開發?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的”。依據上述法律規定并結合本案基本法律事實，本院認為，被告綠城公司、被告證大五道口公司系海之門公司的直接股東，被告嘉和公司、被告證大置業公司又系被告綠城公司、被告證大五道口公司的唯一出資人，被告嘉和公司、被告證大置業公司與被告長昇公司之間實際實施的關于被告嘉和公司、被告證大置業公司持有的被告綠城公司、被告證大五道口公司股權的轉讓行為，旨在實現一個直接的、共同的商業目的，即由被告長燁公司、被告長昇公司所歸屬的同一利益方，通過上述股權收購的模式，完成了對被告綠城公司、被告證大五道口公司的間接控股，從而實現對海之門公司享有50%的權益，最終實現對項目公司享有50%的權益。綜上所述，被告之間關于股權交易的實質，屬于明顯規避了《中華人民共和國公司法》第72條之規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項規定之無效情形，應當依法確認為無效，相應的《框架協議》及《框架協議之補充協議》中關于被告嘉和公司、被告證大置業公司向被告長燁公司轉讓被告綠城公司、被告證大五道口公司100%股權的約定為無效，被告嘉和公司與被告長昇公司、被告證大置業公司與被告長昇公司簽署的《股權轉讓協議》亦為無效。同時，基于《中華人民共和國合同法》第五十八條之規定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還……”上述交易行為亦應當予以恢復原狀。被告之間因無效而產生的財產返還事宜，可自行協商解決。據此，原告的訴訟請求，具有事實和法律依據，應當依法予以支持。依照《中華人民共和國公司法》第七十二條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（三）項、第五十八條之規定，判決如下：

一、確認被告上海長燁投資管理咨詢有限公司與被告浙江嘉和實業有限公司、被告上海證大置業有限公司于2011年12月29日簽署的《關于間接收購上海外灘國際金融服務中心（8-1）地塊項目50%權益之股權及債權轉讓框架協議》及于2012年1月9日簽署的《股權及債權轉讓框架協議之補充協議》中關于被告浙江嘉和實業有限公司、被告上海證大置業有限公司向被告上海長燁投資管理咨詢有限公司轉讓被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產開發有限公司100%股權的約定為無效；二、確認被告浙江嘉和實業有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2012年1月12日簽署的《股權轉讓協議》為無效；三、確認被告上海證大置業有限公司與被告上海長昇投資管理咨詢有限公司于2011年12月29日簽署的《股權轉讓協議》為無效；四、被告浙江嘉和實業有限公司、被告上海證大置業有限公司應于本判決生效之日起十五日內將被告杭州綠城合升投資有限公司、被告上海證大五道口房地產開發有限公司的股權狀態恢復至轉讓前，即由被告浙江嘉和實業有限公司持有被告杭州綠城合升投資有限公司100%股權，被告上海證大置業有限公司持有被告上海證大五道口房地產開發有限公司100%股權。

以收購持股公司的股權方式規避子公司其他股東的優先購買權是否合法呢？

根據2017年9月1日起施行的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（四）》，有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，應就其股權轉讓事項以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知其他股東征求同意。其他股東半數以上不同意轉讓，不同意的股東不購買的，人民法院應當認定視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，轉讓股東以外的其他股東主張優先購買的，應當考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。有限責任公司的股東主張優先購買轉讓股權的，應當在收到通知后，在不少于30日的行使期間內提出購買請求。其他股東自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起三十日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的不得再主張優先購買權。

其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持，但其他股東非因自身原因導致無法行使優先購買權,請求損害賠償的除外。

股東以外的股權受讓人，因股東行使優先購買權而不能實現合同目的的，可以依法請求轉讓股東承擔相應民事責任。

站在潘石屹的立場，應尊重商人在既有規則之下，哪怕是有漏洞的規則下逐利智慧，慎用法官“事后諸葛亮”或看破本質的洞穿力，維護交易秩序，尊重商業智慧和律師智慧。不能以一般民事主體、消費者民事法律關系的一般性社會公平正義、等價有償否定商事主體之間的商業交易秩序、慣例、習慣，并扼殺為提高商業交易效率、合法手段下實現商業利益最大化而創造的商業智慧。維護股東轉讓股權自由權優先有限公司人合性利益。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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