摘要：《民法典》及最高院的擔保制度司法解釋及新融資租賃司法解釋實施后，擔保功能化的法律框架已經基本構建，那么在融資租賃業務中，為對抗善意第三人，動產是否還有必要進行抵押登記，還能不能進行抵押登記，未登記有何法律后果。

一、“自物抵押”的由來與實踐

（一）立法由來

融資租賃業務模式，由于在租賃期內，處于使用權和所有權相分離的狀態，《物權法》第106條又規定了善意取得制度，保護了在交易中不知情的第三人，使得融資租賃出租人的所有權處于極其危險的狀態。實踐中，出租人權利無法保障的問題也屢屢發生，長此以往，融資租賃出租人談善意第三人色變，融資租賃業務發展也受到了制約和阻礙。[單曉慧：《融資租賃合同中自物權抵押立法目的——基于所有人抵押權制度的比較分析》，《法制與社會》2018年第1期。]

為解決現實中出租人與善意第三人利益沖突問題，“自物抵押”由來于2014版融資租賃合同司法解釋（現已失效），該司法解釋，共五部分二十六條，其亮點在于首次在立法層面承認了出租人的自物抵押權。[曾大鵬：《融資租賃法制創新的體系化思考》，《法學》2014年第9期。]即在2014版融資租賃合同司法解釋第九條第二項，出租人為排除第三人善意取得，而授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記。

（二）實踐效果

由于當時動產登記系統尚未統一，實踐中，一般動產在工商部門現場辦理抵押登記，特殊動產（船舶、航空器、機動車）則在對應部門進行登記。由于立法上的不統一，辦理時也遇到諸多阻礙。

同時在司法審判中，也出現了應用上的難題，通過判決，我們可以發現，部分法院支持出租人就租賃物享有優先受償權，部分法院則不支持，或是只有在放棄租賃物所有權的基礎上，才能支持就租賃物的優先受償權[（2019）浙0106民初770號判決，支持出租人享有租賃物優先受償權。（2018）浙01民終7371號判決支持出租人放棄所有權后對租賃物享有優先受償權。]，根本原因在于抵押屬于他物權，即抵押物為債務人或第三人的物，而非出租人的自有之物。[劉保玉：《論動產融資租賃物的所有權登記及其對抗效力》，中州學刊2020年第6期。]

二、融資租賃擔保功能化

（一）《民法典》帶來的變化

《民法典》頒布后，擔保功能化成了熱議的話題，其實，早在2020年1月1日，中國人民銀行頒布實施的《應收賬款質押登記辦法》，在其第35條，規定了動產權利擔保涵蓋具有擔保性質的各類交易形式，包括融資租賃。[http：//www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144957/3930640/index.html]這是融資租賃擔保功能化的雛形。

在《民法典》立法說明中明確“……一是擴大擔保合同的范圍，明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能。實際上是保留了形式擔保觀的內容的同時，引入了美國《統一商法典》第九編以統一的擔保權益奠定的實質擔保觀的內容。[參見謝鴻飛：《民法典——實質擔保觀的規則適用與沖突化解》，《法學》2020年第9期。]

《民法典》第七百四十五條規定了出租人對租賃物享有的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。即通過公示登記可保護出租人的物權，同時解決善意第三人制度帶來的弊端。同時擔保制度司法解釋第一條規定了融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛，適用擔保制度司法解釋的有關規定。擔保功能化設立其根本目的在于消除隱性擔保，優化營商環境。而作為中小企業融資最重要途徑之一的融資租賃被認可為是一種非典型擔保，總的來說，這一立法變化破除了“自物抵押”的困境，對出租人的權利保護及融資租賃行業發展起到正向的作用。

（二）配套制度的跟進

2020年12月22日，國務院印發《關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》，自2021年1月1日起，對動產和權利擔保在全國實行統一登記。這一消息對融資租賃行業而言，無疑是最大的利好。動產擔保統一登記制度的建立，明確了融資租賃登記的法律效力，可以說從根本上解決了原來工商抵押登記與融資租賃登記的競合問題。但是《決定》只將部分動產納入統一登記范圍，將機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押這幾類特殊動產排除在外。主要因為這些特殊動產本來就需要登記所有權才能對抗善意第三人，其本身就有對應的所有權登記機構，現在仍然將抵押登記放在一起。[http：//www.pbccrc.org.cn/zxzx/zxdt/202012/b440319fec21474a89d9df8891ecb82c.shtml]

而這被排除在外的特殊動產往往是較為普遍的融資租賃標的物，那么其是否需要再行保留自物抵押登記呢？

（三）權利實現的路徑

之前有一個問題一直困擾著融資租賃行業，就是“擇一訴”的問題。融資租賃司法解釋第二十一條的規定，在承租人根本違約且經催告后仍不履行的，出租人需“物債擇一”要么選擇加速到期，要么選擇解除合同并取回租賃物，兩個權利不能同時行使，從而導致出租人存在兩次訴訟的訴累，并由于規避此訴累產生了相關問題。[楊楠，《再談<民法典>下融資租賃擔保功能化》。]擔保制度司法解釋第六十五條給出了解決路徑，出租人可以在請求償還租金的同時，主張租賃物的優先受償權，現實中依靠取回租賃物實現債權的案例較少，一般主張租金權利后也是通過保全租賃物然后拍賣變賣來實現債權，這一解釋的規定，推動實現租賃物的擔保功能，也避免了司法實踐中判法不一的問題。

三、融資租賃“自物抵押”探討

（一）自物抵押還能否辦理

1. 自物抵押的理論依據消失

基于上述分析，我們可以發現，出租人在中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統（以下簡稱“動產融資統一登記公示系統”）辦理了融資租賃登記，即可以較為順利的實現債權租賃物的優先受償權，那么，融資租賃一般動產還能辦理中登網抵押登記嗎？一種觀點認為，按照現有法律制度構建而言，“自物抵押”已無法理及法律依據，2014版融資租賃合同司法解釋第九條第二項已被刪除，在動產統一登記制度下，已經沒有必要再專門作出例外規定，[陳明：《融資租賃司法解釋的修改要點、理由及新舊對照》。]如果再行辦理抵押登記還有可能引起不必要的麻煩，給司法審判造成一定的困擾。另有觀點認為，現行登記制度下，并未對“自物抵押”做出禁止性規定，同時動產融資統一登記公示系統也未設置融資租賃登記與抵押登記只能選其一，則出租人從保護自身權利出發，再行辦理抵押登記也是一種保障措施。

2.自物抵押與民法典第四百零六條的沖突

根據民法典第四百零六條，抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。即對設置了抵押權的財產并不禁止轉讓，只要抵押權跟隨抵押財產一并轉讓，就能保障抵押權人的權利[楊立新：《民法典物權編規定的抵押權新規則解讀》，《法學論壇》2020年第4期。]。現實中，如動產租賃物僅辦理了融資租賃所有權登記，承租人如轉讓租賃物，那么承租人作為無處分權人，受讓人仍可能成立善意第三人，出租人僅享有債權請求權。

而如果動產租賃物辦理了融資租賃所有權登記，又辦理了抵押登記，那么即使在融資租賃交易中，受讓人構成善意，所有權防線失守，但依據承租人又作為抵押人，其轉讓財產依照民法典第四百零六條的規定，受讓人取得租賃物所有權的同時，也要負擔抵押人的義務，受到抵押權的約束。[楊立新：《民法典物權編規定的抵押權新規則解讀》，《法學論壇》2020年第4期。]出租人可以通過抵押權實現優先受償權。承租人既作為無處分權人，又作為抵押人，身份的沖突不言而喻。

（二）自物抵押還是否需要辦理

1. 特殊動產存在善意取得可能

作為動產的機動車、船舶、飛機等特殊動產準用不動產物權變動的交易安全保護規則即交付+登記對抗，其他動產則仍適用占有保護規則。[王利明：《談善意取得——逐條解析<物權法司法解釋（一）>》]例如機動車的行政管理要求，商用車回租業務中，常常存在車管所登記的名義所有權人與實際所有權人不一致的問題[《公安部關于確定機動車財產所有權人問題的復函》（公交管[2000]98號）：公安機關辦理的機動車登記，是準予或不準予機動車上路行駛的登記，而非所有權登記。

《最高人民法院關于執行案件中車輛登記單位與實際出資購買人不一致應如何處理問題的復函》（[2000]執他字第25號）：在確定車輛所有權時應依據公平、等價有償的原則，根據案涉證據，如財務憑證、銀行賬冊明細表、繳納養路費和稅費的憑證等判斷實際出資人，而非單純地以登記名義人為車主。]。由于存在登記產權人與實際產權人不同，導致第三人有時無法通過動產融資統一登記公示系統查詢到具體車輛是否已經進行融資租賃，而導致二次融資。同時，基于原有法律規定的影響，除了專業金融機構以外，一般交易中的個人，只對車輛登記證中是否體現抵押登記等他項權利，作為其交易的判斷依據，而不會查詢動產融資統一登記公示系統，去關注是否存在融資租賃的問題。這兩點問題，是否會導致第三人構成善意取得？對出租人而言，這或許是不辦理抵押登記帶來的威脅。

新車售后回租模式中，先投放后抵押的情況也一直存在，投放期間與抵押辦理之間的空窗期，僅依靠融資租賃登記公示所有權是否足夠？現實中，出租人為轉嫁風險往往要求第三方擔保，落實抵押登記事宜，但這并不是治本之策，也不應成為行業常態。

2.一般動產存在善意取得可能

針對一般動產，如果辦理了動產融資統一登記公示系統融資租賃登記，還是可能存在善意取得問題。根據現有登記規則，采用的是人的編成主義，[高圣平：《民法典視野下統一動產和權利擔保登記制度的構造》，《浙江工商大學學報》2020年第5期。]通俗而言就是，針對某個人，第三人可查詢其名下有哪些物辦理了登記，而物的編成主義則是針對某個物其上存在哪些權利。這樣的登記模式會帶來什么影響呢？很多動產本身缺乏唯一標識性，假設承租人將租賃物設備出借/出租給某人，這個某人占有并使用租賃物，第三人基于對某人占有租賃物的信賴，通過查詢動產融資統一登記公示系統某人名下并不存在登記過的租賃物設備，這種情況下，該第三人確實盡到了審慎審查的義務，假設其符合其他善意取得要件，那么極可能取得物權。

根據現有主流理論，物權一旦公示，應該所有人都知道，不存在成立善意第三人的可能。但是由于登記采用的人的編成主義，不可能要求每個交易主體都去查詢，法律規定未經登記，不得對抗善意第三人，而不是說只要登記，就能對抗善意第三人，這已經預設了一部分人處于公示范圍之外，不受對抗力的影響。更本質的表述為：公示范圍只所在，對抗效力之所及。[龍俊：《民法典中的動產和權利擔保體系》，《法學研究》2020年第6期。]比如在偏遠地區開展設備租賃，可能存在很多人不會使用電腦，更不會理解融資租賃的含義。

四、解決路徑與建議

（一）完善特殊動產抵押登記制度

現有制度環境下，特殊動產不辦理抵押登記，顯然還存在現實的困境在一般動產已經實現統一登記的前提下，對于車輛等特殊動產，車管所等登記部門由于辦理數量之龐大，登記工作已經遠遠超過其工作負荷，還出現了黃牛等現象。如果車管所等登記部門在辦理過戶登記或抵押權登記時，要求過戶方出具動產融資統一登記公示系統的查詢證明，如存在融資租賃登記的，則該等過戶或抵押屬于無權處分行為，不予以辦理。這樣，能一定程度上減少出租人登記的壓力，也避免善意第三人的成立。

（二）出租人仍保持發票標識章、自物抵押等做法

按照《民法典》第七百四十五條，未經登記不得對抗，在租賃物未登記的情況下，理論上，即使出租人加蓋發票標識章，出租人對租賃物享有的所有權不得對抗善意第三人。但實踐中，若出租人對租賃物的所有權未登記或登記時因描述缺陷導致擔保未成立的情況下，蓋標識章一定程度上有利于舉證證明第三人非善意，有利于保護出租人的所有權。

針對特殊動產，在沒有出臺辦理了融資租賃登記就不能辦理抵押登記的規定前，作為經營車輛的出租人還應當保留自物抵押的操作，以確保實際中承租人無法進行再轉讓再融資的可能。

（三）不斷完善動產融資統一登記公示系統

雖然動產融資統一登記公示系統基于互聯網運行，具有全國集中統一的數據庫，出租人可自主操作辦理登記，其他主體可自主查詢，登記一經完成即刻生效，登記機構不對登記內容進行實質審查，效率較高，成本低廉。但，對于現在人們對融資租賃的認知以及對動產融資統一登記公示系統的了解，很多人還無法真正踐行查詢義務。同時動產融資統一登記公示系統采用人的編成主義，確實有查詢不到的問題。故建議在未來增加細化查詢的條件或者模糊查詢的選項，對一般動產也應明確登記的具體細化的規則，而非任意填寫租賃物信息。