作者：羅元常研究員 股度股權(quán)律師團(tuán)隊(duì)

來源：股度股權(quán)

上期我們了解了上市公司重大資產(chǎn)重組的概念，一般重大資產(chǎn)重組的情形。這期我們來看下借殼上市類重大資產(chǎn)重組的情形。

借殼上市類重大資產(chǎn)重組，是指上市公司自控制權(quán)發(fā)生變更之日起36個(gè)月內(nèi)，向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)，導(dǎo)致上市公司發(fā)生以下根本變化的情形。借殼上市的一般步驟是首先由非上市公司通過收購作為殼公司的上市公司的股份、控制上市公司；再由上市公司向非上市公司的股東發(fā)行股份，收購非上市公司的股東所持有的非上市公司股權(quán)，從而非上市公司股東則獲得上市公司股份；非上市公司的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)進(jìn)入上市公司，實(shí)現(xiàn)上市目的。

構(gòu)成借殼上市類重大資產(chǎn)重組有六種情形，在闡述這六種情形前，我們先看下借殼上市類重大資產(chǎn)重組的概念中控制權(quán)的含義。

《重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定的控制權(quán)，引用《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

《上市公司收購管理辦法》第八十四條列舉規(guī)定了五種擁有上市公司控制權(quán)的情形：第（一）種：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；第（二）種：投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；第（三）種：投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；第（四）種：投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；第（五）種：中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形。（這里的其他情形，比較明確的是《重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十三條第四款的規(guī)定，即上市公司股權(quán)分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的，視為具有上市公司控制權(quán)）。存在以上五種情形，即擁有上市公司控制權(quán)。

明確控制權(quán)的含義后，我們再來看借殼上市類重大資產(chǎn)重組的六種情形：

第（一）種：購買的資產(chǎn)總額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末資產(chǎn)總額的比例達(dá)到100%以上；

第（二）種：購買的資產(chǎn)在最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度所產(chǎn)生的營業(yè)收入占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告營業(yè)收入的比例達(dá)到100%以上；

第（三）種：購買的資產(chǎn)凈額占上市公司控制權(quán)發(fā)生變更的前一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告期末凈資產(chǎn)額的比例達(dá)到100%以上；

第（四）種：為購買資產(chǎn)發(fā)行的股份占上市公司首次向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)的董事會(huì)決議前一個(gè)交易日的股份的比例達(dá)到100%以上；

第（五）種：上市公司向收購人及其關(guān)聯(lián)人購買資產(chǎn)雖未達(dá)到前述第（一）至第（四）項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，但可能導(dǎo)致上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生根本變化；

第（六）種：中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的可能導(dǎo)致上市公司發(fā)生根本變化的其他情形。【這個(gè)其他情形，可以對應(yīng)《上市公司收購管理辦法》第八十四條列舉的第（五）項(xiàng)，即中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他視為擁有上市公司控制權(quán)情形對應(yīng)，比如：如果上市公司股權(quán)分散，董事、高管支配上市公司重大的財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策，如果因發(fā)行股份購買資產(chǎn)導(dǎo)致董事、高管發(fā)生重大變化的，也構(gòu)成借殼類重大資產(chǎn)重組；因?yàn)榇藭r(shí)上市公司控制權(quán)發(fā)生了變化】

前面這些標(biāo)準(zhǔn)中的比例也很多，計(jì)算這些比例的基數(shù)，跟一般重大資產(chǎn)重組是一樣的，但是有點(diǎn)細(xì)微差別，在這里我們再熟悉下：

（一）購買的資產(chǎn)為股權(quán)的，其資產(chǎn)總額以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)；資產(chǎn)凈額以被投資企業(yè)的凈資產(chǎn)額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)。資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)額是股權(quán)比例乘積與成交金額的就高原則。營業(yè)收入則以被投資企業(yè)的營業(yè)收入與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積為準(zhǔn)。如果購買股權(quán)導(dǎo)致上市公司取得被投資企業(yè)控股權(quán)的，計(jì)算方法又有不同：資產(chǎn)總額以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)，資產(chǎn)凈額以被投資企業(yè)的凈資產(chǎn)額和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)。即取得被投資企業(yè)控股權(quán)的，資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)額以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額、凈資產(chǎn)額與成交金額的較高者原則。營業(yè)收入則以被投資企業(yè)的營業(yè)收入為準(zhǔn)。

如果出售股權(quán)資產(chǎn)，其資產(chǎn)總額、營業(yè)收入以及資產(chǎn)凈額分別以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入以及凈資產(chǎn)額與該項(xiàng)投資所占股權(quán)比例的乘積為準(zhǔn)。出售股權(quán)導(dǎo)致上市公司喪失被投資企業(yè)控股權(quán)的，其資產(chǎn)總額、營業(yè)收入以及資產(chǎn)凈額分別以被投資企業(yè)的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入以及凈資產(chǎn)額為準(zhǔn)。

（二）購買的資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的，其資產(chǎn)總額以該資產(chǎn)的賬面值和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)，資產(chǎn)凈額以相關(guān)資產(chǎn)與負(fù)債的賬面值差額和成交金額二者中的較高者為準(zhǔn)。

出售的資產(chǎn)為非股權(quán)資產(chǎn)的，其資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額分別以該資產(chǎn)的賬面值、相關(guān)資產(chǎn)與負(fù)債賬面值的差額為準(zhǔn)。

如果該非股權(quán)資產(chǎn)不涉及負(fù)債的，則不適用一般重大資產(chǎn)重組情形第（三）項(xiàng)規(guī)定的資產(chǎn)凈額標(biāo)準(zhǔn)。

（三）上市公司同時(shí)購買、出售資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算購買、出售資產(chǎn)的相關(guān)比例，并以二者中比例較高者為準(zhǔn)。

（四）上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對同一或者相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行購買、出售的，以其累計(jì)數(shù)分別計(jì)算相應(yīng)數(shù)額。已按照《重大資產(chǎn)重組管理辦法》的規(guī)定編制并披露重大資產(chǎn)重組報(bào)告書的資產(chǎn)交易行為，無須納入累計(jì)計(jì)算的范圍。交易標(biāo)的資產(chǎn)屬于同一交易方所有或者控制，或者屬于相同或者相近的業(yè)務(wù)范圍，或者中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形下，可以認(rèn)定為同一或者相關(guān)資產(chǎn)。

借殼上市類重大資產(chǎn)重組涉及到前述第（四）項(xiàng)內(nèi)容的，即“上市公司在12個(gè)月內(nèi)連續(xù)對同一或者相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行購買、出售的，以其累計(jì)數(shù)分別計(jì)算相應(yīng)數(shù)額”，證監(jiān)會(huì)另有規(guī)定，也就是計(jì)算比例的基數(shù)，借殼上市類重大資產(chǎn)重組跟一般重大資產(chǎn)重組的細(xì)微差別。

根據(jù)2018年10月12日修訂的《中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)同時(shí)募集配套資金的相關(guān)問題與解答》，在認(rèn)定是否構(gòu)成《重大資產(chǎn)重組管理辦法》規(guī)定的借殼上市類重大資產(chǎn)重組情形時(shí)，有兩個(gè)實(shí)際放寬重組金額的規(guī)定：1、上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人擬認(rèn)購募集配套資金的，相應(yīng)股份在認(rèn)定控制權(quán)是否變更時(shí)剔除計(jì)算，但已就認(rèn)購股份所需資金和所得股份鎖定作出切實(shí)、可行安排，能夠確保按期、足額認(rèn)購且取得股份后不會(huì)出現(xiàn)變相轉(zhuǎn)讓等情形的除外。2、上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人在本次交易停牌前六個(gè)月內(nèi)及停牌期間取得標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)益的，以該部分權(quán)益認(rèn)購的上市公司股份，相應(yīng)股份在認(rèn)定控制權(quán)是否變更時(shí)剔除計(jì)算，但上市公司董事會(huì)首次就重大資產(chǎn)重組作出決議前，前述主體已通過足額繳納出資、足額支付對價(jià)獲得標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)益的除外。

可以看到，證監(jiān)會(huì)《募集配套資金問答》認(rèn)定是否構(gòu)成借殼上市類重大資產(chǎn)重組情形時(shí)，有兩個(gè)但字。第一個(gè)“但”字的規(guī)定，實(shí)際作用是，上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人可以認(rèn)購募集配套資金鞏固控制權(quán)，以避免控制權(quán)變更觸及重組上市認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；只要已就認(rèn)購股份所需資金和所得股份鎖定作出切實(shí)、可行安排，能夠確保按期、足額認(rèn)購且取得股份后不會(huì)出現(xiàn)變相轉(zhuǎn)讓等情形的，相應(yīng)股份在認(rèn)定控制權(quán)是否變更時(shí)不再剔除計(jì)算。第二個(gè)“但”字的規(guī)定，針對的是上市公司控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人通過入股標(biāo)的資產(chǎn)再換股以鞏固控制權(quán)的情況。明確上市公司董事會(huì)首次就重大資產(chǎn)重組作出決議前，控股股東、實(shí)際控制人及其一致行動(dòng)人在本次交易停牌前六個(gè)月內(nèi)及停牌期間，已通過足額繳納出資、足額支付對價(jià)獲得標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)益的，以該部分權(quán)益認(rèn)購的上市公司股份，相應(yīng)股份在認(rèn)定控制權(quán)是否變更時(shí)不再剔除計(jì)算。

通過這項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定是否構(gòu)成借殼上市類重大資產(chǎn)重組情形時(shí)，計(jì)算比例的分母就有擴(kuò)大，要達(dá)到100%的比例，分子相應(yīng)就擴(kuò)大，就代表購買資產(chǎn)的規(guī)模相應(yīng)擴(kuò)大，實(shí)際放寬了重組金額。當(dāng)然，為了保證認(rèn)購募集配套資金、入股的真實(shí)性、合法性，證監(jiān)會(huì)同時(shí)要求獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問應(yīng)就前述主體是否按期、足額認(rèn)購配套募集資金相應(yīng)股份，取得股份后是否變相轉(zhuǎn)讓，取得標(biāo)的資產(chǎn)權(quán)益后有無抽逃出資等開展專項(xiàng)核查。

了解完借殼上市類重大資產(chǎn)重組的情形后，我們會(huì)思考，一般重大資產(chǎn)重組和借殼上市類重大資產(chǎn)重組做那么多區(qū)別的目的是什么呢？對監(jiān)管而言，最主要是兩類重組的審核不一樣。《重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二十九條規(guī)定，上市公司重大資產(chǎn)重組屬于借殼上市類重大資產(chǎn)重組，應(yīng)當(dāng)提交并購重組委審核。第四十七條規(guī)定，上市公司申請發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提交并購重組委審核。其他就沒有應(yīng)當(dāng)提交并購重組委審核的情形，也就是說提交并購重組委審核的只有兩類，一是借殼上市類重大資產(chǎn)重組，二是發(fā)行股份購買資產(chǎn)。關(guān)于發(fā)行股份購買資產(chǎn)的具體規(guī)定，后面我們會(huì)專門再講。

進(jìn)一步分析，如果發(fā)生一般的重大資產(chǎn)重組，只要不涉及發(fā)行股份購買資產(chǎn)，則只需要按《重大資產(chǎn)重組管理辦法》做好信息披露、接受監(jiān)管，不需要并購重組委審核；這樣的話，很多上市公司為了規(guī)避證監(jiān)會(huì)審核流程，就不會(huì)采取發(fā)行股份購買資產(chǎn)的方式進(jìn)行重大資產(chǎn)重組，現(xiàn)金收購相應(yīng)增加。

好，今天我們了解了借殼上市類重大資產(chǎn)重組的情形、認(rèn)定。我們下期再會(huì)。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。

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原標(biāo)題： 股度股權(quán)|羅元常研究員談上市公司借殼上市類重大資產(chǎn)重組