第四十四條 保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。    

債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。

第四十五條 債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

……

二、 主債務人進入破產程序，債權人沒有申報債權的，債權人亦可以在上述期間內向保證人主張債權；如果債權人已申報了債權，對其在破產程序中未受清償的部分債權，債權人可以在破產程序終結后6個月內向保證人主張。

……

2. 該《通知》第二條的規定的意義在于，明確當主債務人進入破產程序，在“債權人沒有申報債權”或“已經申報債權”兩種不同情況下，債權人應當向保證人主張權利的期限。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款的規定，在上述情況下，債權人可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。因此，對于債權人申報了債權，同時又起訴保證人的保證糾紛案件，人民法院應當受理。在具體審理并認定保證人應承擔保證責任的金額時，如需等待破產程序結束的，可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第一款第（五）項的規定，裁定中止訴訟。人民法院如徑行判決保證人承擔保證責任，應當在判決中明確應扣除債權人在債務人破產程序中可以分得的部分。

第九十二條 經人民法院裁定批準的重整計劃，對債務人和全體債權人均有約束力。   

債權人未依照本法規定申報債權的，在重整計劃執行期間不得行使權利；在重整計劃執行完畢后，可以按照重整計劃規定的同類債權的清償條件行使權利。  

債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。

關于借款人破產情形下債權人如何向連帶保證人主張責任的問題，實務中一直存在爭議，主要有三種觀點的博弈：1、債權人可同時通過申報債權和向保證人主張的方式行使債權，兩者互不影響，在對保證人的訴訟結果作出前，債務人破產程序中僅有分配方案或重整計劃但無實際受償的，判定保證人全額擔責；2、債權人可在債務人破產中申報債權，也可不申報債權直接向保證人主張保證責任；但只要債權人在主債務人破產程序中申報了債權，就暫時不能向保證人主張權利，而必須在債務人破產程序終結，債權人在破產程序中可得的受償數額確定后六個月內才能就未能受償部分向保證人主張權利。3、債權人可同時通過申報債權和向保證人主張的方式行使債權，但兩者之間相互影響，判決保證人責任時應當刨除債權人在破產程序中可能獲得的受償額。（本文援引判例即是本觀點）。

筆者在本文中對于上述觀點暫不發表意見，只是針對本文判決中的不合理之處進行分析，以拋磚引玉。筆者認為本文判決精神存在不當之處：判例中借款人系破產重整，且截至判決日，重整計劃仍處于執行階段。破產重整程序中債權人可能得到的受償，僅是一個可能性，實際執行過程中存在重整計劃失敗進入清算的可能，尚且不能確定最終可能得到受償最終數額，法院在此時間節點判定保證人刨除破產中的受償承擔責任實際上是做出了一個不確定的數額判定，這將造成判決生效后無法執行。同時該判決也調整了保證合同簽訂之初債權人和保證人的權利義務約定。同時也違背了《破產法》第九十一條第二款之規定（“債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。”）。

另外，筆者認為本文判決中還有一處明顯錯誤就是，判定保證人在債權人未在破產程序中獲得清償的部分范圍內承擔代償義務之后有權向借款人追償的問題，很顯然不妥。判決判定保證人在刨除了債權人在破產程序中的受償后承擔的保證責任，破產重整后的企業應視為新企業，重整前企業的該筆債務債權人已經破產重整程序中得到了比例受償，已無擔保人再行使追償的空間。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

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