不良資產下午茶 作者：武漢杜亮律師
來源：武漢杜亮律師
淺議民法典的居住權
較現行的《物權法》規定比較，即將施行的《民法典》新設規定了“居住權”。居住權的出現，對我國現有的物權制度的影響以及房地產經濟的影響幾何，我們簡單發表下自己不成熟的看法。
一、居住權構成的基本要素條件
1、居住權利人應當是自然人，胎兒在特定情況下可以成為居住權利人。
居住權是以滿足生活需要為目的創設的用益物權，因此居住權利人只能是自然人。但對于自然人是否有年齡要求、民事行為能力要求，《民法典》并沒有明確規定，特別是《民法典》第三百七十一條規定，可以以遺囑方式設立居住權，因此胎兒能否成為權利人，我們持謹慎態度。依據《民法典》第一千一百五十五條規定，胎兒擁有遺產的繼承權，因此，我們認為，以遺囑這種特殊方式，可以為胎兒設立居住權。
2、居住權的客體是他人的住宅房屋。
對于在產權證明上已經明確為住宅用途的房產，只要具備生活居住的條件，都可以成為居住權的客體。
對于雖然是住宅用途，但是不具備生活居住條件的房產，是否可以成為居住權的客體？我們認為不能，例如毛坯房，沒有生活居住的最基本條件——水、電不通，這種情況下的居住權是無法滿足其生活居住需要，為此在這種住宅房屋上設立的居住權，我們認為由于居住權客體不具備實質性條件，應當屬于無效權利。
房屋用途雖然不是住宅，但是由于各種原因，已經具備住宅功能的情況下，能否設立居住權？我們認為不能，因為居住權的設立，已經屬于物權立法方面一大創舉，對住宅所有權已經有了較大影響，因此規范好居住權的權利邊界，防止居住權權利過大，對整個房地產物權造成嚴重沖擊，我們傾向就應當將居住權，牢牢限制在具備生活居住條件的住宅用途房產范圍內。
權利客體的住宅房屋產權人，不僅僅是指自然人，而是全部相關民事主體，即自然人、法人、非法人組織的合法擁有產權的住宅都可以成為居住權的客體。
3、不強調居住權人與房屋產權人之間是否存在相關法律關系。
由于居住權具有對抗房屋所有權、房屋騰退司法執行權、房屋抵押擔保權、房屋租賃權等相關權利的作用，因此，有人擔心，居住權的實施，將會對當下房地產經濟造成嚴重不利影響，因此應當通過各種方式限制居住權，包括對居住權人與房屋產權人關系的限制。
《民法典》中并沒有限制規定，因此可以無任何限制居住權人的條件。
但可以想象，不用太長的時間，居住權成為債務追償的障礙后，司法部門必定會彌補這個漏洞，對可能形成債務追償障礙的居住權人條件進行限制。
4、居住權的表現形式是占有、使用，受益僅在特殊情況下才能享有。
《民法典》規定居住權是占有、使用的用益物權，但實際上在特殊情況下，居住權是可以享有受益權。《民法典》第三百二十七條規定，“因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依據本法第二百四十三條、第二百四十五條的規定獲得相應補償。”因此，居住權房屋在征收或征用時，居住權人都可以以用益物權人身份，要求通過補償方式享有受益。
5、權利的設立應當是簽訂書面居住權合同，以及居住權登記時設立。
《民法典》規定，居住權應當以書面方式確定居住權的內容，再由登記機構申請設立。
書面《居住權合同》系居住權人與住宅房屋產權人之間簽訂的關于居住權內容的雙務合同。其基本內容是對居住權的構成要素進行明確約定：主體信息、權利期限、住宅的信息、居住條件和要求、爭議解決。
《居住權合同》僅僅是約束居住權人和住宅產權人之間的內部約束，賦予其具有對世效力，應當進行公示，因此，《民法典》規定，“設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。”
當然，《居住權合同》加居住權登記，并不是居住權設立的唯一要求，遺囑加居住權登記，同樣可以設立居住權，但這屬于遺產的處理內容。
那么對于登記機構接受居住權登記申請時，是否進行審查？其審查是形式審查還是實質審查？
我們認為，居住權登記申請的審查制度是有必要建立，考慮其未來巨大的工作量以及繁雜的事務性，形式性審查可能性最大，具體審查方面為：
（1）房屋產權人是否擁有合法的產權？除了常規的不動產權證權利憑證外，還應當包括具有物權效力的法律文書。
（2）房屋是否具有不適合居住生活的條件，例如危房、毛坯，已經被司法機關進行查封凍結等等。
（3）對某些特殊房屋的居住權人設立必要的資格審查條件，例如國有房產的居住權或有政府、慈善機構資助費用的廉價居住權。
（4）審查《居住權合同》、遺囑形式上是否合法合規。
最終形式性審查，大概率是通過當事人提供的相應資料以及登記機構獲取的大數據資料信息而綜合判斷。
5、居住權的設立，應當是以住宅房產的擁有完整毫無瑕疵的所有權和滿足居住生活為設立條件。
雖然，《民法典》中并沒有明確規定，設立居住權對住宅房產的具體要求條件，但我們綜合整個居住權章節，可以判斷住宅房產應當滿足兩個基本條件：
（1）住宅房屋擁有完整毫無瑕疵的所有權。
我們認為完整毫無瑕疵的所有權，即應當合理排除如下存在的情形：
A房屋已經被依法查封凍結
已經被查封凍結的房屋，處于隨時可能被拍賣、變賣的情況，房屋產權在變化中，不利于保護居住權人的利益，同時設立居住權，會對司法執行造成嚴重阻礙影響，因此查封凍結的住宅房屋，不能設立居住權。
B房屋存在產權爭議
由于共有關系或第三人對房屋提出了明確財產權利主張，在房屋產權存在明確的爭議情況下，現有產權人無權設立居住權。
C房屋已經存在合法租賃權限
合法的租賃權應當依法得到保護，但建立在住宅房屋基礎上的租賃權，也是房屋的占有、使用和收益為基本權能表現，因此在權能沖突的情況下，應當依法保護現已存在的合法權利正當行使，故不能再增設居住權。
D房屋已經被抵押擔保
房屋抵押權的設立是以房屋的收益權為基礎而設立，但房屋的收益權是以房屋能夠正常占用、使用為前提條件，但居住權將住宅房屋的占用、使用權能進行分離使用，勢必對先已經存在的抵押權行使，造成不可估量的損失，即大概率房屋收益基本為零，因此在已經被抵押擔保的住宅房屋上，設立居住權，就是實質性侵害房屋抵押權利人的合法權利，故已經抵押擔保的住宅房屋不能再增設居住權。
二、居住權以無償為原則，以有償為例外
《民法典》第三百六十八條規定，“居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。”即明確規定，居住權一般系無償設立。
在對居住權定義時，規定其擁有所有權中的占有、使用的權能，不直接擁有收益權能，因此，可能基于這種考慮，《民法典》規定，居住權以無償為原則，有償為例外，可以通過《居住權合同》另行約定。
我們進一步思考，如果居住權變成有償化，是否可以形成居住權租賃化？我們認為，不能簡單判斷，因為居住權一經設立后，其消滅非常難，因此即使是有償化的居住權，也難以以沒有償付費用而取消其居住權。
因此，有償化的居住權設置，也僅僅是為某些特殊原因，并不是居住權制度設立的本意。
三、居住權的期限沒有限制。
初讀《民法典》認為，對于居住權的權利期限除了在《居住權合同》中有明確約定外，再也沒有權利期限限制。
實際上，我們認為居住權除了約定的權利期限外，還有房產所有權存在的權利期限、居住權人自然壽命的權利期限。
1、房地產所有權存在的權利期限。
居住權作為依附于房地產所有權存在的用益物權，必須建立在合法有效的房地產所有權存在的基礎上，若房地產所有權由于相關原因滅失，居住權自然終結。例如，房屋被國家征收，房屋毀損滅失，由于違建違規撤銷房屋產權。
因此，房地產所有權存在的權利期限就是居住權依附存在的房地產所有權合法有效期限。
2、居住權人自然壽命的權利期限。
但在沒有居住權期限明確約定的情況下，在居住權人壽命自然終結的情況下，居住權人所享有的居住權期限自然終止。
四、居住權不得轉讓、繼承。
居住權是僅具有占有、使用的用益物權，其本身不具有收益權，因此居住權是一種特殊的僅僅具有極強的人身性屬性，而缺乏財產屬性的用益物權，因此《民法典》規定，居住權不得轉讓、繼承，而只能由居住權人一人享有。
那么居住權是否可以由房產權利人變更或撤銷居住權？從目前《民法典》規定上看，并沒有這樣的規定。從文義和體系上解讀，傾向于居住權一經設立，不得進行變更，只有約定權利期限到期、居住權人死亡或房產被征收等情況下，居住權才能消滅。
但，如果確實如此，居住權將成為實質性凌駕于房屋所有權的帝王權利，將對所有權人造成巨大影響與損害，因此我認為應該進行調整與限制，賦予所有權人救濟方式與途徑，絕對不能形成用益物權凌駕于所有權的狀況。
五、設立居住權的住宅不能出租，除非當事人之間有約定。
住宅的出租，是將住宅的使用、占有、收益權能進行有條件有期限讓與的行為，因此，住宅的出租權與居住權，在使用、占有的權能方面是存在沖突。
所以，對于已經設立居住權的住宅，限制其進行出租，就是為了防止兩種權利在住宅的使用、占有權能上存在沖突時，采取的一種救濟方式。
當然，住宅所有權人可以與居住權人通過約定方式，在保證居住權人享有居住權的情況下，住宅所有權人可以行使出租權。例如，在某種情況下，可以由居住權人退出住宅，讓所有權人行使出租權。
六、目前的規定中，抵押權不能對抗居住權。
房屋抵押權隸屬于擔保物權與隸屬于用益物權的居住權，屬于整個物權中不同的宇宙，但在某些特殊情況下，也會發生擔保物權與用益物權的權利沖突。
1、居住權設立在先，抵押權設立在后
從《民法典》抵押權章節中，并沒有明確規定，已經設立居住權的住宅房屋，不能設立抵押權，因此，按照《民法典》制度規則，住宅房屋是完全可以設立居住權后，再設立抵押權。
那么在抵押權行權時，如何處理居住權。如前所述，抵押權人進行司法處置拍賣、變賣房屋時，因居住權期限未屆滿，司法執行機構和新的房屋產權人都不能對抗居住權人行使占有、使用權利的要求，住宅房產的金融屬性基本為零。
因此，我們認為，應當會出臺明確規定，禁止已經設立居住權的住宅房產，辦理抵押權，防止抵押權無法實質性行權。
2、抵押權設立在先，居住權設立在后
雖然《民法典》沒有明文規定，已經設立抵押權的住宅房屋，不能設立居住權，但前文中，我們已經從基本法理中推演出，如果對已經設立抵押權的住宅房屋，再進行設立居住權，將會導致抵押權無法實質實施。
因此，我們認為，應當會出臺明確規定，禁止已經設立抵押權的住宅房產，再設立居住權。
七、居住權除了不能對抗國家的征收、征用外，可以對抗一切權利，甚至包括房屋所有權、司法執行權。
居住權作為用益物權的一種，享有依法對抗除國家征收、征用以外的任何權利，包括房屋所有權、司法執行權。
1、可以對抗房屋所有權
居住權作為用益物權的一種，除了可以依據第十四章居住權外，還可以依據第十章一般規定。《民法典》第三百二十六條規定，“所有權人不得干涉用益物權人行使權利。”因此，居住權人不僅僅可以以此對抗給予其居住權的住宅所有權人，還可以對抗轉讓住宅所有權的后手權利人。
《民法典》第三百七十條規定，“居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。”居住權滅失的條件可知，居住權不因房屋所有權的變更而滅失，即使是其住宅所有權不斷更換輪替，其居住權依然受到法律保護，其對住宅的使用、占有和特定情況下的收益權，不受任何主體侵犯。
2、可以對抗住宅騰退的司法執行權
當下，對于司法拍賣的住宅，都要求人民法院進行住宅清退處理，以便于新的所有權人能夠順利接收住宅。
但當《民法典》實施后，居住權將成為住宅騰退司法執行權最大的障礙。當居住權合法有效的存在，房屋騰退將永遠無法進行司法執行。
這，估計將會成為許多準備購買司法拍賣住宅用房人，最大的痛點。
八、居住權與租賃權的相同、區別之處
居住權是以行使住宅房屋的占有、使用權能的用益物權，其外在表現較為類似于房屋租賃權，因此在實務中經常有混淆之處。
區別之處：
1、二者的權利屬性不同。
居住權屬于用益物權，租賃權屬于債權。因此，居住權擁有對世約束性，租賃權僅能約束租賃合同當事人。
2、二者的權利期限不同
居住權的約定期限可以無限制，但租賃權的約定期限不能超過20年。
3、二者權利的消滅條件不同
居住權只能在居住權期限屆滿或者居住權人死亡時這兩種法定條件下消滅，不能通過合同約定方式消滅。
租賃權可以在（1）承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同；（2）因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同；（3）當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方。三種法定情況下消滅租賃合同外，還可以有雙方當事人合同約定消滅租賃權的情形。
九、如何理解以遺囑方式設立居住權，特別是在住宅繼承同時設立居住權，如何衡平兩種權利的沖突？
在民法典之前，中國尚沒有居住權，因此在涉及房產的繼承時，都是所有權全部或份額進行繼承。
在民法典實施出現居住權后，是否可能出現居住權與所有權分別繼承的情況？我們認為是完全有可能。如何平衡兩種權利的沖突？
我們認為，現實中可能出現四種情況：
1、遺囑繼承設立居住權，遺囑繼承住宅。
遺囑人通過立遺囑，指定有法定繼承人中的一人為居住權人，同時指定法定繼承人中的另一人為所有權人。
這種情況下，遺囑人應當考慮到兩種權利現實可能存在的沖突，而是為了實現其某種特殊的遺囑夙愿，而特意為之。因此，一般都會要求繼承住宅所有權的繼承人，不得影響居住權人對住宅享有的使用、占有權利，只有當居住權人死亡，才能讓居住權消滅。
2、遺囑繼承設立居住權，法定繼承住宅。
遺囑人通過立遺囑，指定有法定繼承人中的一人為居住權人。住宅所有權按照法定繼承人順序與人數，進行平均分配。
由于居住權人實際享有住宅的使用與占有權利，住宅可以由居住權人繼承，居住權人同時對其他享有繼承權的法定繼承人給予補償。
3、遺贈設立居住權，遺囑繼承住宅。
通過遺囑方式，附條件的為法定繼承人以外的自然人設立居住權。如不能滿足遺囑人附條件的要求，不能為其設立居住權。繼承住宅所有權人，不能影響與干涉居住權人對住宅的使用與占有。
4、遺贈設立居住權，法定繼承住宅。
同上
總而言之，對于居住權設立時的審查制度，居住權與抵押權之間的沖突問題，如果不能妥善解決，必然對現有的房地產經濟造成不可估量的重大影響。
附《民法典》
第十四章 居住權
第三百六十六條 居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。
第三百六十七條 設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同。
居住權合同一般包括下列條款：
（一）當事人的姓名或者名稱和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的條件和要求；
（四）居住權期限；
（五）解決爭議的方法。
第三百六十八條 居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。
第三百六十九條 居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外。
第三百七十條 居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。居住權消滅的，應當及時辦理注銷登記。
第三百七十一條 以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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