作者：白昊律師

來源：資產(chǎn)界（ID：npazone）

投資者起訴資管機(jī)構(gòu)索要投資損失的案件近幾年來持續(xù)爆發(fā)性增長，其背后是經(jīng)濟(jì)下行壓力和投資者維權(quán)意識的覺醒。資管機(jī)構(gòu)“閉眼數(shù)錢”的時(shí)代已經(jīng)成為過去，如何加強(qiáng)自身風(fēng)控和投后管理能力、應(yīng)對投資者訴訟，是擺在面前的重要課題；而針對投資者一方，如何利用好手中的訴訟武器正確維權(quán)，更是決定其回款效率的首要前提。筆者通過對自身辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié)，通過系列文章重點(diǎn)研討“損失界定對案件的影響及裁判規(guī)則”、“管轄權(quán)之爭”、“投資者與金融消費(fèi)者的概念邊界”、“舉證責(zé)任的分配”“通道方的責(zé)任及范圍”、“管理義務(wù)中的硬傷”、“投資者自力救濟(jì)途徑”等熱點(diǎn)話題，拋磚引玉，也期待法院、仲裁機(jī)構(gòu)盡快統(tǒng)一裁判觀點(diǎn)、同案同判。

典型案例：（2021）京02民終5569號、(2019)滬74民終233號、（2020）滬74民終29號

5569號案情描述：2017年8月，某自然人投資者認(rèn)購100萬元加入某資管公司設(shè)立的資產(chǎn)管理計(jì)劃，該資產(chǎn)管理計(jì)劃的資金通過資管公司與信托公司簽訂《信托合同》、信托公司與融資人A公司簽訂《信托貸款合同》的方式，投向了A公司。資金投放后，A公司發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件，信托公司宣布信托貸款提前到期并將債權(quán)原狀分配給資管公司，資管公司隨即代表資管計(jì)劃對A公司發(fā)起訴訟并取得勝訴判決，后因A公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，破產(chǎn)受理法院裁定資管公司代表資管計(jì)劃對A公司享有的債權(quán)轉(zhuǎn)為“少量現(xiàn)金清償+債轉(zhuǎn)股”形式。現(xiàn)投資者認(rèn)為信托公司違反勤勉盡責(zé)義務(wù)等原因?qū)е缕湓馐茇?cái)產(chǎn)損失，對信托公司提起侵權(quán)賠償訴訟。經(jīng)審理，法院終審認(rèn)為：因資產(chǎn)管理計(jì)劃項(xiàng)下的債權(quán)已得到全額清償，在未進(jìn)行清算、未對資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)進(jìn)行估價(jià)和變現(xiàn)前，該資產(chǎn)管理計(jì)劃的收益尚未最終確定，損失亦不明確。因案涉資管計(jì)劃未進(jìn)行清算，投資者亦未依法通過訴訟或仲裁程序要求資管公司清算或賠償損失，截止目前，投資者在案涉資產(chǎn)管理計(jì)劃中的收益并未最終確定，損失亦不明確。故投資者要求信托公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任賠償損失，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院判決駁回投資者的訴訟請求，并無不當(dāng)。

綜合評述：本案中，筆者代理信托公司一方。該項(xiàng)目中的投資者實(shí)際購買的是資管公司發(fā)行的資管計(jì)劃，但可能是擔(dān)心資管公司償債能力不足，于是投資者繞開資管公司徑行要求信托公司承擔(dān)損失賠償責(zé)任。在這起案件中，筆者提出的核心觀點(diǎn)是侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)以損失界定為前提，在資管計(jì)劃未清算、資管計(jì)劃對被投資公司A的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)情形下，損失無法確定。最終兩審法院均采納了這一觀點(diǎn)。

話題1：索賠主張是否以損失界定為前提

根據(jù)民法典合同編的規(guī)定，投資者以資管機(jī)構(gòu)管理失職導(dǎo)致其投資損失而要求索賠，可以提起違約之訴，也可以提起侵權(quán)之訴。筆者認(rèn)為，無論依照上述哪種訴訟路徑，損失的界定都是投資者訴求能否獲得支持的前提條件，也是裁判機(jī)構(gòu)必須審查的爭議焦點(diǎn)。

如果投資者提起違約之訴，由于資管合同通常只籠統(tǒng)約定資管機(jī)構(gòu)因其管理失職負(fù)有賠償義務(wù)，并不會直接約定資管機(jī)構(gòu)向投資者賠償違約金的具體金額或計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，所以合同中的違約條款只能作為投資者索賠依據(jù)，具體到索賠金額還是要由投資者根據(jù)損失情況來舉證證明。《信托法》第22條也規(guī)定，受托人處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財(cái)產(chǎn)的原狀或者予以賠償，說明從法律規(guī)定上一樣是先要確定發(fā)生了損失，再探討是否存在管理失職。

如果投資者提起侵權(quán)之訴，根據(jù)一般侵權(quán)行為的四個(gè)構(gòu)成要件，即損害事實(shí)的客觀存在、實(shí)施加害行為、加害行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯(cuò)，其中，損害事實(shí)的客觀存在是侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系賴以發(fā)生的前提和基礎(chǔ)。舉例而言，某資管產(chǎn)品中的被投資人發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)事件從而觸發(fā)提前還款條款，資管機(jī)構(gòu)并沒有發(fā)現(xiàn)險(xiǎn)情也沒有及時(shí)采取措施，投資者認(rèn)為其存在管理失職，然而被投資人雖然發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，但最終還是完成全額兌付，投資者的投資本息也得到了滿足，這時(shí)在沒有損失發(fā)生的情況下單純?nèi)ヌ骄抠Y管機(jī)構(gòu)有無過錯(cuò)，顯然不可能被法院或仲裁機(jī)構(gòu)受理或進(jìn)行實(shí)體審理。投資者如果想要達(dá)到懲治資管機(jī)構(gòu)的目的，只能向金融監(jiān)管部門舉報(bào)，并不能通過民事訴訟或仲裁途徑來解決。

當(dāng)然，從上述舉例也可以看出，幾乎不會有投資者只為“出口惡氣”而起訴資管機(jī)構(gòu)，投資者之所以費(fèi)財(cái)耗力地發(fā)起訴訟，必然是其在起訴時(shí)點(diǎn)之下的投資本息尚未收回，而且對回收前景也不看好。那么這里值得進(jìn)一步探討的問題就是，裁判機(jī)構(gòu)對于“投資損失”的判斷，并不是看當(dāng)前投資有無收回和收回了多少，而是未來還有無回收的可能性，也即，裁判機(jī)構(gòu)是根據(jù)案件事實(shí)情況對于“回款可能性”作出判斷。如果回款可能性依然存在，則損失無法確定；如果已不具備這種可能性，那么損失就是確定的。無論是投資者一方，還是資管機(jī)構(gòu)一方，都應(yīng)當(dāng)圍繞投資回款是否存在可能性來舉證、質(zhì)證并發(fā)表對自己有利的觀點(diǎn)，而不是僅限于訴訟過程中的已回款情況陳述事實(shí)。

話題2：投資者能否繞開損失問題要求資管機(jī)構(gòu)先行賠付

筆者代理的案件中，就有投資者主張：即使資管機(jī)構(gòu)對被投資人發(fā)起的訴訟還未執(zhí)行完畢，投資回款的可能性還不確定，但如果認(rèn)定資管機(jī)構(gòu)管理失職，資管機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)先行向投資者賠償，賠償完畢后可另行向被投資人進(jìn)行追償。

投資者提出的這種“先行賠付”思路，其實(shí)是參考了保險(xiǎn)、擔(dān)保方面的法律規(guī)定，或者是共同侵權(quán)之下的連帶責(zé)任規(guī)定。但筆者認(rèn)為，這種解決思路欠缺法理基礎(chǔ)。

首先，財(cái)產(chǎn)損害賠償是以發(fā)生損失為前提，再考慮行為人有無過錯(cuò)、過錯(cuò)行為對所造成損失的影響和后果以及損失賠償比例等等，如果損失都未確定，其他問題不具備判斷基礎(chǔ)。其次，資管機(jī)構(gòu)與投資者之間是信托法律關(guān)系，與保險(xiǎn)、擔(dān)保法律關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別，也不同于保險(xiǎn)、擔(dān)保關(guān)系中存在保險(xiǎn)人、擔(dān)保人先賠付再追償這樣的合同依據(jù)和法律依據(jù)。再次，即便資管機(jī)構(gòu)曾事先向投資者作出了無條件兌付承諾，在“禁止剛兌”的司法大環(huán)境之下，也基本會被認(rèn)定無效，投資者無法通過兌付承諾要求資管機(jī)構(gòu)先行賠付。最后，投資者投資資管計(jì)劃、資管計(jì)劃投資被投資人，這在法律上屬于不同的法律關(guān)系，除非資管機(jī)構(gòu)與被投資人構(gòu)成共同侵權(quán)，否則資管機(jī)構(gòu)不可能就被投資人對資管計(jì)劃的負(fù)債承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

話題3：以損失界定為前提的例外情形

筆者的觀點(diǎn)是，絕大多數(shù)情形下需要對投資損失先行界定，但在個(gè)別情況下無需考慮損失是否確定，可以徑行要求資管機(jī)構(gòu)賠償。

一種情況是，資管機(jī)構(gòu)惡意侵犯投資者利益。在大多數(shù)案件中，資管機(jī)構(gòu)并沒有故意實(shí)施侵犯投資者權(quán)益的行為，而是因其專業(yè)水準(zhǔn)不足或者責(zé)任心不足導(dǎo)致投資損失。但在個(gè)別案件中，也發(fā)生過資管機(jī)構(gòu)惡意侵犯投資者權(quán)益的情形。

筆者遇到過一起案例，該案中的資管機(jī)構(gòu)與被投資人惡意串通并簽訂協(xié)議，在資管計(jì)劃資金匯入被投資人后，其中50%的資金又通過被投資人反向投向資管機(jī)構(gòu)實(shí)控人的關(guān)聯(lián)公司，且這種反投行為嚴(yán)重違反投資者與該資管機(jī)構(gòu)簽訂的《投資協(xié)議》，并沒有征得投資者的同意。筆者認(rèn)為，這種情況已經(jīng)不屬于資管機(jī)構(gòu)是否管理失職的討論范疇，而是明顯違反了投資目的，惡意侵犯投資者利益，不論資管機(jī)構(gòu)將來能從被投資人那里索回多少資金，都不影響對資管機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任和賠償金額的認(rèn)定，資管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將投資者未收回的資金全額返還。

另一種情況是，資管合同被認(rèn)定無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力。《信托法》第11條規(guī)定：“第十一條有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（二）信托財(cái)產(chǎn)不能確定；（三）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（四）專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（五）受益人或者受益人范圍不能確定；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”司法實(shí)踐中，也已經(jīng)發(fā)生過資管合同無效導(dǎo)致資管機(jī)構(gòu)被判全額返還的生效判例。

例如，(2019)滬74民終233號案件中，上海金融法院就認(rèn)定以傘形信托加杠桿形式的資管合同，屬于違反社會公共經(jīng)濟(jì)秩序的行為，應(yīng)屬無效，并認(rèn)定該案資管機(jī)構(gòu)作為專業(yè)性基金管理人應(yīng)當(dāng)對合同無效負(fù)全責(zé)，因此判令該資管機(jī)構(gòu)向投資者全額返還投資款及利息損失，且判決全文并沒有對投資損失問題進(jìn)行論述。筆者認(rèn)為，與損失賠償?shù)姆苫A(chǔ)不同，資管合同無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力，其后果是根據(jù)《民法典》第157條之規(guī)定，行為人將取得的財(cái)產(chǎn)予以返還，所以這種情況下無需討論資管計(jì)劃是否到期和未來有無收回資金的可能性，資管機(jī)構(gòu)向投資人收取了多少資金，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)比例返還多少資金。

話題4：可否以補(bǔ)充賠償責(zé)任來規(guī)避損失的界定

補(bǔ)充賠償責(zé)任是指在主責(zé)任人不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任時(shí)，其他人就主責(zé)任人不能償付部分承擔(dān)間接賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了第三人侵權(quán)時(shí)安全保障義務(wù)人的補(bǔ)充責(zé)任以及教育機(jī)構(gòu)未盡管理職責(zé)的補(bǔ)充責(zé)任，《民法典》也沿襲了這一規(guī)定。

在投資者-資管機(jī)構(gòu)-被投資人三方關(guān)系中，被投資人及其擔(dān)保人顯然是對資管計(jì)劃負(fù)有還款義務(wù)的直接責(zé)任人，當(dāng)其無法向資管計(jì)劃全額還款時(shí)，投資者就會發(fā)生損失，這時(shí)如果認(rèn)定資管機(jī)構(gòu)對投資損失負(fù)有責(zé)任，就應(yīng)由資管機(jī)構(gòu)按責(zé)任比例進(jìn)行賠償。

那么問題來了：既然還不確定直接責(zé)任人最終能否全額還款，資管機(jī)構(gòu)又確實(shí)構(gòu)成違約或侵權(quán)，能否借鑒補(bǔ)充責(zé)任的相關(guān)法律制度，判令資管機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任？

事實(shí)上，司法實(shí)踐中已有判例支持此觀點(diǎn)，且為上海金融法院評為經(jīng)典案例的吳曼訴華澳信托財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案【（2020）滬74民終29號】。該案中，一審法院認(rèn)定華澳信托在管理涉案信托業(yè)務(wù)的過程中存在一定過錯(cuò)，應(yīng)對吳曼涉案損失承擔(dān)20%的補(bǔ)充賠償責(zé)任，且由于吳曼向犯罪分子追索其全部損失的刑事追贓程序還未取得結(jié)果，于是法院判令華澳信托在吳曼追索不成的情況下承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

上述判決似乎為投資者開辟了一條新路徑，投資者不必繼續(xù)漫長等待直接責(zé)任人的追償結(jié)果，可以直接要求法院認(rèn)定資管機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)責(zé)任和承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，資管機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的思路仍有以下幾點(diǎn)值得探討：

首先，《民法典》中只對特定主體的補(bǔ)充責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，且系針對人身損害賠償方面的司法制度，判令資管機(jī)構(gòu)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的法律依據(jù)是否充分？

其次，人身損害賠償糾紛的法律關(guān)系相對簡單，被侵權(quán)人可以在同一案件中一并起訴主責(zé)任人和補(bǔ)充賠償責(zé)任人，但是投資者損失賠償案件中，投資者往往無法直接起訴被投資人和擔(dān)保人，而是將資管機(jī)構(gòu)訴被投資人和擔(dān)保人的案件和投資者訴資管機(jī)構(gòu)的案件分開審理、分開執(zhí)行。二者的區(qū)別在于，資管機(jī)構(gòu)被判補(bǔ)充責(zé)任的案件需要等待被投資人和擔(dān)保人被執(zhí)行或被宣布破產(chǎn)案件的結(jié)果，在此之前恐怕無法對資管機(jī)構(gòu)采取執(zhí)行措施，甚至投資者都無法依照生效判決申請強(qiáng)制執(zhí)行。而法律規(guī)定申請強(qiáng)制執(zhí)行的期間是兩年，如果被投資人和擔(dān)保人被執(zhí)行或被宣布破產(chǎn)案件在兩年內(nèi)還無結(jié)果，投資者能否在無最終結(jié)果的情況下申請執(zhí)行？

最后，即便投資者的執(zhí)行申請被法院受理，法院還是要等待另案回款結(jié)果，在此期間能否對資管機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)采取暫時(shí)凍結(jié)措施，如果未來投資者從直接責(zé)任人那里獲得了部分甚至全部回款，資管機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)造成的損失誰來處理？

以上就是筆者關(guān)于損失界定對案件影響方面的一些思考，下一篇將著重探討以何等時(shí)點(diǎn)或事由來確定損失是否發(fā)生、資管機(jī)構(gòu)不作為、不清算情況下投資者如何維權(quán)、裁判機(jī)構(gòu)在損失未確定情況下對其他爭議點(diǎn)是否處理等等話題，歡迎大家繼續(xù)關(guān)注、共同探討。

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原標(biāo)題： “投資者VS資管機(jī)構(gòu)”辦案手記(一）：損失界定對案件的影響