在今天的商業實踐中，基于隱私和關聯交易等多種因素考慮，股權代持行為比較常見，由此引發的糾紛也逐漸高發。僅以上海為例，《上海市第二中級人民法院2012-2016股權代持糾紛案件審判白皮書》顯示，僅在該院，股權代持糾紛案件的年均增長量就超過30%。

股權代持其實并不是一個嚴謹的法律術語，實踐中往往也不局限于一種持股情況，而是囊括了多種為他人持有股權的現象。一般情況下，我們將股權代持定義為：實際出資人與他人約定，以他人名義代實際出資人履行股東權利義務的股權／股份處置方式，又可稱為委托持股、隱名投資或假名出資等。

在涉外投資糾紛中，常見中國法和香港法的適用，而二者對股權代持的性質認定并不相同。本文嘗試作出對比分析，希望對讀者有所裨益。

在中國，理論界和實務界對股權代持的性質一直存在多種觀點。有觀點認為，股權代持是代理關系，即代理人受被代理人委托，以自己的名義為被代理人的利益持有股權。有觀點認為，股權代持是信托關系，信托人將自己的股權委托給受托人，信托財產具有獨立性，不受委托人干預。還有觀點認為，股權代持屬于無名合同，既不構成代理也不構成信托。

根據最高人民法院丁廣宇法官在《股權代持糾紛的有關法律問題》一文中觀點，商業性合同，在存在爭議的情況下，無名化處理在實踐中可能更能尊重當事人的意思自治，更有利于保護商業實踐的自由創新。相對而言，股權代持與合同法第四百零二條及第四百零三條所規定的間接代理較為接近。

間接代理人以自己的名義與相對人簽訂合同，不一定披露委托人，在特征上與股權代持相似。另一類與股權代持較為接近的是借用名義合同，此類合同在我國合同法中沒有規定，但在實踐中卻大量存在，比如借用名義借貸、建設工程施工領域的掛靠、房屋買賣中的名義借用等等。

丁法官認為，若出現公司法及最高人民法院《關于適用公司法若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法解釋三》)沒有規范的情況，股權代持可以參照間接代理及名義借用合同的相關規范。

事實上，《公司法解釋三》的有關規定，與間接代理以及名義借用合同的許多規定都具有相似性。例如，名義股東對外應承擔股東責任，名義出借人也需對外承擔責任。但在相對人明知隱名事實時，責任如何承擔，我國公司法未作規定。而關于間接代理，合同法第四百零二條規定，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，合同直接約束委托人和第三人。名義借用的有關規則亦持此態度。此時，可以參照上述規范，由隱名股東直接承擔責任。

在香港，2018年香港初審法院審理的“中國山水投資有限公司訴張才奎案”較為準確的體現了香港法下對股權代持行為的性質認定。該案基本案情如下：

中國國有企業“濟南山水”的部分員工參與了企業的“職工持股計劃”，凡參股員工將享有改制后“濟南創新”公司的部分股權，并由9名員工代表人代表員工持有股份作為登記的顯名股東。后來為赴港上市，“濟南創新”重建了境外公司架構，通過一家名為CSI的香港公司實現了股權的鏡像平移，使得CSI的股份比例與“濟南創新”一致，再加上一系列殼公司的交易操作最終在香港上市。糾紛發生的背景是名義股東試圖用持股員工的股權紅利回購這部分股份，員工認為名義股東侵害了自己的股份，而名義股東則主張雙方已建立BVI法下的自由信托關系，自己有權作出這個決定。

本案的爭議焦點是國內員工持股計劃分配給員工的股權，在經過鏡像平移之后，在香港法下建立了怎樣的法律關系及相應的，代持人對實際股東負有何種義務。

法官總結案件爭議焦點在于股權鏡像平移到香港公司CSI時，是建立了一個香港法意義上的固定信托（fixed trust）還是BVI法下的自由信托（discretionary trust）。法官認為，最初的“員工持股計劃”使得持股員工和與員工代表人建立了大陸法下的委托代理合同，而后雙方建立了香港法下的固定信托，員工依舊對涉案股權擁有所有權。

具體而言，在2001年到2005年4月1日之間，也就是在公司開始搭建海外架構之前，職工持股計劃的性質，是大陸法下的委托合同。當時，濟南山水在國有企業改制期間推行"職工持股計劃"（staff investment scheme）。2518名員工與公司分別簽訂了"委托代理協議"，約定委托9位員工股權代表人代表其行使股東的權利，同時確認投資收益與風險由員工自己承擔。在這一階段，每個參股職工和他的員工持股代表人分別訂立了大陸法下的委托代理合同，這一點在上市和招股書中都得到了確認。因此法院認為發生糾紛時應當適用大陸合同法的相關規定，同時依據大陸公司法，持股員工為實際出資人，對這部分股份享有所有權，而員工代表人為顯名股東，顯名股東未經實際出資人同意轉讓股權的，實際出資人有權要回轉讓的股份，除非受讓人是善意第三人。這種大陸法下的法律關系一直持續到2005年9月5日，股權被轉讓給pioneer公司。

接下來法院分析了公司經過海外重整之后，員工與代持人之間新的法律關系。2005年1月25日，CSI私人公司在香港創立，由一家名為MS水泥的公司持有全部股份。同日，中國山水（CSHK）和中國先鋒山水香港（pioneer）成立。再后來，通過一系列交易，pioneer成為濟南山水公司的全資母公司，而pioneer又是CSHK的全資子公司，CSHK則屬于CSI。

在這一系列的海外架構重整的過程中，原被告雙方并未有明確的確認他們的新法律關系為何及新的權利義務如何設定的協議。由此，法官進一步引用Snell's equity案，判決“對于信托的建立，特定的表達形式不是必須的要件，可以從建立信托的意圖，事實上托管人甚至不需要知道他的話或者行為已經建立了信托，只要他們的恰當合法的行為具有這種效力。”法官強調在香港法下，對股權信托的建立，法律沒有正式的要求。重點在于建立信托的意圖，而這種意圖通過一個客觀存在的方式可以呈現出來，這就需要證據證明意圖的本質是建立一個法律認可的信托關系。

在本案中，法官分析，參股員工是職工持股計劃中股份的實際出資人，且2005年雙方的信托聲明同意認可了股份屬于員工，所以從這份代持關系中可以看出雙方具有建立信托的意圖和行為。再加上CSI的架構建立過程的第一步是建立香港公司CSI，第二是轉讓CSI的股份給管理層以讓他們享有一個和其在濟南創新中享有的權益一致的香港公司的股權，第三步再由二人宣布一個正式的信托。所以CSI的建立只是作為一個架構重組的工具，是職工持股計劃的鏡像。股份因此還是應該繼續由管理股東代表員工持有。法官得出的最終結論，是后續的股權重整沒有實質改變原有法律關系，因此認為雙方已經建立了固定信托關系。

本案中，香港法官還指出，受托人做出的違背信義義務的行為是無效的。在本案中，受托人曾試圖將香港法下現存的固定信托轉變為自由信托，但是由于未經過參股員工的授權，且有可能損害參股員工利益，因此被法院判定無效；另一方面，即使是自由信托，受益人的權益也受到法律的保護，受托人也應該恰當合理地進行自由處置。