金融審判研究院 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：初明峰、劉磊、鄭夢圓
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
擔保合同（非最高額擔保）自身不能獨立存在，如擔保簽約時主債權尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的，其缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件，該擔保約定在法律屬性上當屬意向性約定。如主債權債務關系形成后，擔保合同雙方未對該擔保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同，該擔保無從設立。
1、葛洲壩房地產(chǎn)公司（甲方）與恒天晟公司（乙方）簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》：雙方共同設立一家項目公司，負責案涉項目的開發(fā)建設；甲方負責除項目公司注冊資本金以外的全部融資工作，滿足項目開發(fā)建設的資金需求，融資成本由項目公司承擔；乙方以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任。
2、雙方按照《合作開發(fā)協(xié)議》約定成立了葛洲壩實業(yè)公司（項目公司），注冊資本為5000萬元，葛洲壩房地產(chǎn)公司持股51%，恒天晟公司持股49%。
3、另查明，項目融資過程中葛洲壩房地產(chǎn)公司出借給葛洲壩實業(yè)公司一筆6000萬元借款。
4、葛洲壩實業(yè)公司未按期清償上述借款，葛洲壩房地產(chǎn)公司訴至法院要求恒天晟公司以其在項目公司股權的價值范圍內(nèi)承擔連帶擔保責任。
爭議焦點
恒天晟公司是否應當承擔擔保責任？
法院認為
第一、上述約定不符合擔保合同的從屬性特征。本案二審中，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司確認《合作開發(fā)協(xié)議》簽訂時間為2010年7月，早于葛洲壩實業(yè)公司于2010年8月3日成立的時間節(jié)點，亦早于葛洲壩房地產(chǎn)公司在本案所主張的主合同即《借款合同》于2010年8月27日簽訂的時間節(jié)點。《合作開發(fā)協(xié)議》簽約時，主債權即項目融資尚未發(fā)生，且《合作開發(fā)協(xié)議》關于項目融資的債務人、債權人、債權數(shù)額等均未約定的情況下，所謂的對項目融資的擔保無從設立。故在葛洲壩房地產(chǎn)公司本案主張的主合同即《借款合同》尚未簽訂、債務人葛洲壩實業(yè)公司尚未設立、涉案債權債務關系亦未發(fā)生的情況下，葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔保法律關系，缺乏事實和法律依據(jù)。
第二、上述約定不具備保證合同的成立要件。《合作開發(fā)協(xié)議》有關恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的約定，是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權人債務人等基本要素均不特定的項目融資作為主債權，并缺少債務人履行債務的期限、保證擔保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。因此，即使葛洲壩房地產(chǎn)公司關于2010年8月27日其與葛洲壩實業(yè)公司簽訂《借款合同》形成涉案債權的主張屬實，鑒于該債權債務關系形成后直至本案訴訟時，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司并未對《合作開發(fā)協(xié)議》中的上述所謂的擔保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同，故葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔保法律關系，缺乏事實和法律依據(jù)。
第三、上述約定在法律屬性上當屬意向性約定。從《合作開發(fā)協(xié)議》的合同名稱和雙方當事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開發(fā)海南省陵水縣土福灣項目簽訂的意在明確合作雙方權利義務的協(xié)議，并非為設定債權人和擔保人之間的擔保權利義務而簽訂的合同。《合作開發(fā)協(xié)議》載明的恒天晟公司“以其在項目公司的全部股權對項目融資承擔連帶擔保責任”的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關項目中對于雙方權利義務的安排，在法律屬性上可以認定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預先作出的由恒天晟公司提供擔保的意向性約定。但該意向的落實，尚需具體融資事項發(fā)生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔保合同成立要件的合同。即只有在擔保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔保法律責任。故葛洲壩房地產(chǎn)公司在沒有證據(jù)證明其與恒天晟公司對涉案債權簽訂有擔保合同的情況下，僅依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔保法律關系，缺乏事實和法律依據(jù)。
綜上，葛洲壩房地產(chǎn)公司關于恒天晟公司應當對葛洲壩房地產(chǎn)公司與葛洲壩實業(yè)公司之間的涉案借款債務承擔連帶保證責任的主張，本院不予支持。
案例索引
（2016）最高法民終240號
相關法條
《擔保法》
第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
第十五條 保證合同應當包括以下內(nèi)容：
（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；
（二）債務人履行債務的期限；
（三）保證的方式；
（四）保證擔保的范圍；
（五）保證的期間；
（六）雙方認為需要約定的其他事項。
保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。
擔保合同是主合同的從合同，合同訂立目的是為了保障當事人主合同法律關系中的權利實現(xiàn)，因此擔保關系具有附隨性。因此，實務中認為擔保合同自身不能獨立存在，必須以主合同的存在為前提和依據(jù)，并隨著主合同產(chǎn)生、變更和消滅，上述觀點在實務中沒有爭議。
但我們應當明確本文援引判例之所以確定擔保關系不成立并不是因為擔保合同形成時間在主合同之前，而是因為在主合同已經(jīng)生效后的很長時間，直至本案訴訟形成時，合同當事人之間都未對該擔保條款予以有效補正或者重新訂立保證合同，最終導致該擔保因缺乏擔保要素無從設立。
提醒債權人，與保證人訂立保證合同應就債權種類數(shù)額、擔保范圍等合同主要條款達成合意并予以書面確認，主合同債權應當是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權。在保證合同指向的主債權不完全具備上述法定條款的情況下，合同雙方應在要素確定后及時予以補充協(xié)議補正。同時，我們進一步建議當事人在上述情形下，盡量采用最高額擔保合同形式約定對未來債權提供擔保。
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