來源：資產(chǎn)界

作者：資產(chǎn)界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵

破產(chǎn)抵銷權(quán)是破產(chǎn)債權(quán)人享有的特殊權(quán)利，正確行使該權(quán)利可以使債權(quán)人優(yōu)先獲得清償，該權(quán)利的行使同樣地會直接導致破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，進而會直接影響到其他破產(chǎn)債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，如何正確行使破產(chǎn)抵銷權(quán)尤為重要。

一、破產(chǎn)抵銷糾紛的基本概念

破產(chǎn)抵銷權(quán)糾紛，顧名思義就是指債權(quán)人與管理人之間因行使破產(chǎn)抵銷權(quán)而引起的糾紛。

破產(chǎn)抵銷權(quán)，是指債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務人負有債務的，不論其債權(quán)是否已屆至清償期，其債權(quán)與所負債務種類是否相同，是否存在條件限制，均可向管理人主張以其債權(quán)抵銷其對債務人所負債務的權(quán)利。《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條對破產(chǎn)抵銷權(quán)有明確的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱“《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》”）對破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使、生效等規(guī)則又進行了進一步的明確。

二、破產(chǎn)抵銷權(quán)的特點

雖然破產(chǎn)抵銷權(quán)以民法中的抵銷權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，二者均具有抵銷權(quán)的根本性質(zhì)，但二者并非等同，依然存在一定區(qū)別。

（一）行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的主體具有特定性

我國民法并沒有對抵銷權(quán)行使的主體進行嚴格限制，即互負債務的一方當事人均可向另一方當事人主張相互抵銷。而破產(chǎn)抵銷權(quán)只能由破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人行使，作為債務人的破產(chǎn)企業(yè)不能主動向互負債務的債權(quán)人提出抵銷主張。除非行使抵銷權(quán)能夠使債務人的企業(yè)財產(chǎn)受益，否則管理人亦不得主動抵銷債務人與債權(quán)人的互負債務。

（二）破產(chǎn)抵銷權(quán)所主張的債務具有時間特定性

破產(chǎn)抵銷權(quán)主張抵銷的債務必須在破產(chǎn)申請受理之前成立。當債權(quán)人得知其債務人出現(xiàn)瀕臨破產(chǎn)情形或者已經(jīng)提出破產(chǎn)申請的情況后，多數(shù)債權(quán)人會力圖搶先獲得個別清償。假如我國相關(guān)法律法規(guī)允許破產(chǎn)申請受理后產(chǎn)生的債務進行抵銷，這不僅可能會出現(xiàn)債權(quán)人濫用破產(chǎn)抵銷權(quán)、惡意搶先清償?shù)那闆r，還會直接損害其他破產(chǎn)債權(quán)人的合法權(quán)益。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條對破產(chǎn)抵銷權(quán)所主張的債務的成立時間作了嚴格規(guī)定，必須是在破產(chǎn)申請受理之前成立的債務方可行使破產(chǎn)抵銷權(quán)。

（三）破產(chǎn)抵銷權(quán)不存在債務種類、履行期限和條件的限制

抵銷權(quán)作為民法中債務消滅的原因之一，是指二人互負同種類且已屆清償期的債務，對雙方所負同等金額的債務實施抵銷的一種權(quán)利。《合同法》第九十九之規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”可知，民法上的抵銷權(quán)必須具備兩個要件：一是同種類債務；二是雙方債務均已屆清償期。而破產(chǎn)抵銷權(quán)均無以上兩個條件的限制，即無論債務是否到期，是否種類相同，均可主張互負債務的抵銷。這是因為破產(chǎn)程序是一種概括式清償?shù)膱?zhí)行程序，債權(quán)人向管理人申報的各類債權(quán)均應折合成貨幣形式進行清償，所以即使存在種類不同的債務亦可以抵銷。同時又因為破產(chǎn)程序啟動后，未到期的債權(quán)自動到期，并且《企業(yè)破產(chǎn)法》允許申報附條件和附期限的債權(quán)，那么也就不存在履行期限和條件限制的問題。

三、破產(chǎn)抵銷權(quán)的限制

如前所述，破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使實際上會突破《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的“公平清理債權(quán)債務”的立法宗旨，因此有必要對行使該權(quán)利作出一定限制，以防止濫用破產(chǎn)抵銷權(quán)而損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。故《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了以下依法不得抵銷的情形：

（一）可進行破產(chǎn)抵銷的債務僅以破產(chǎn)申請受理前成立的為限

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條第一款之規(guī)定，債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權(quán)的，不得抵銷。

即破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人用以抵銷的債務必須是在破產(chǎn)申請受理前取得的，破產(chǎn)程序進行中取得的債務不得進行依法抵銷。由于債權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓，假設(shè)允許該種抵銷情形，債務人企業(yè)的債務人通常會設(shè)法以相對低廉的價格向債務人企業(yè)的其他債權(quán)人收購債權(quán)，再以行使抵銷權(quán)的方式，消滅其對債務人企業(yè)的清償義務。這種做法不僅免除了債務人對債務人企業(yè)的負債，又使債務人的債權(quán)得到優(yōu)先全額的清償，不可避免會使債務人企業(yè)的財產(chǎn)減少，導致了其他債權(quán)人無法公平受償?shù)暮蠊`背《企業(yè)破產(chǎn)法》設(shè)置破產(chǎn)抵銷制度的宗旨，故依法規(guī)定不得抵銷。

（二）債權(quán)人惡意負債不能抵銷

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條第二款之規(guī)定，債權(quán)人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外。

由于債權(quán)人在破產(chǎn)清算程序采取按比例清償?shù)姆绞剑渥罱K所能受償?shù)姆蓊~一般比較低。假若《企業(yè)破產(chǎn)法》不對抵銷權(quán)作出一定限制，債權(quán)人明知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咭呀?jīng)提出破產(chǎn)申請，依然對債務人負擔債務的，則意味著該債權(quán)人的債權(quán)得到了優(yōu)先、全額的清償，勢必會違反《企業(yè)破產(chǎn)法》公平保護債權(quán)人利益的原則。所以《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定有上述情形的，法律上則推定該債權(quán)人欲行使抵銷權(quán)而惡意對債務人負擔債務，以該種方式行主張抵銷的不予支持。又因為通過法律推定債權(quán)人善意與否，因此《企業(yè)破產(chǎn)法》又規(guī)定了例外情況。即債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請前一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的（比如一年前雙方已訂立合同），可以認為債權(quán)人系善意的，則不在此限。

（三）債務人的債務人惡意取得的債權(quán)不能抵銷

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條第三款之規(guī)定，債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權(quán)的；但是，債務人的債務因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

當債務人進入破產(chǎn)程序、管理人接管破產(chǎn)清算企業(yè)后，就會開展對債務人企業(yè)的對外債權(quán)的全面清理工作，清收回來的財產(chǎn)將用于對所有債權(quán)人的清償。如果允許債務人企業(yè)的債務人在明知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛞烟岢銎飘a(chǎn)申請的情況下，以所取得的對債務人的債權(quán)與其所負債務進行抵銷，則意味著既免除債務人企業(yè)的債務人的償債義務，又使其債權(quán)得到優(yōu)先清償，從而損害了其他債權(quán)人的公平受償權(quán)。法律必然推定該情形下債務人企業(yè)的債務人出于惡意行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，因此被列在法律禁止的范圍內(nèi)。同時，也有例外情況，即如果債務人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請時一年所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的，可以認為債務人企業(yè)的債務人無惡意，則不在法律禁止之列。

此外，債務人企業(yè)的債務人明知債務人存在不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實而對債務人取得債權(quán)的，如果該債權(quán)是通過惡意串通、顯失公平等無效或可撤銷方式取得的，不僅不能適用破產(chǎn)抵銷制度以外，該債權(quán)還可適用民法中有關(guān)無效或可撤銷的規(guī)定，從而使該債務人企業(yè)的債務人喪失破產(chǎn)債權(quán)的地位。

（四）其他不得抵銷的情形

1.抵銷無效的情形

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第四十四條之規(guī)定，債務人有不能清償?shù)狡趥鶆铡⒉⑶屹Y不抵債或者明顯缺乏清償能力情形的，若債務人在破產(chǎn)申請受理前六個月內(nèi)與個別債權(quán)人以抵銷方式對個別債權(quán)人清償，其抵銷的債權(quán)債務屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條第（二）（三）項規(guī)定的情形之一，該抵銷無效。  

2.別除權(quán)人行使抵銷權(quán)的限制

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第四十五條之規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定不得抵銷情形的債權(quán)人，主張以其對債務人特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)，與債務人對其不享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)抵銷。債務人管理人以抵銷存在企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的情形提出異議的。人民法院不予支持。但是，用以抵銷的債權(quán)大于債權(quán)人享有優(yōu)先受償權(quán)財產(chǎn)價值的除外。這意味著該債權(quán)人以對債務人特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)進行抵銷，因未損害其他債權(quán)人的利益，不受禁止規(guī)定的限制。但超出優(yōu)先受償權(quán)財產(chǎn)的部分不得抵銷，債權(quán)人只能以普通債權(quán)向債務人企業(yè)的管理人申報清償。

3.債務人股東的特定債務禁止抵銷

債務人股東因欠繳債務人的出資或者抽逃出資對債務人所負的債務，或債務人股東濫用股東權(quán)利或者關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益對債務人所負的債務，該股東不得以其對債務人企業(yè)的債權(quán)向管理人主張抵銷前述兩類負債。《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第四十六條對此表示了肯定。

四、破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使

行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的主體只能是破產(chǎn)債權(quán)人，管理人不得主動抵銷債務人與債權(quán)人的互負債務，但抵銷使債務人財產(chǎn)受益的除外。如前文所述，債權(quán)人可能出于惡意濫用破產(chǎn)抵銷權(quán)，因此行使該權(quán)利必須有嚴格的程序。

債權(quán)人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條的規(guī)定行使抵銷權(quán)，應當向管理人提出抵銷主張。

第一，債權(quán)人應當在破產(chǎn)財產(chǎn)最終分配確定之前向管理人主張抵銷權(quán)。在破產(chǎn)清算程序中，“破產(chǎn)財產(chǎn)最終分配確定之前”是指破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案提交債權(quán)人會議表決之前；在重整與和解程序中，是指和解協(xié)議草案、重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決之前。

第二，債權(quán)人應當在人民法院作出的受理破產(chǎn)案件《公告》載明的申報期限前向管理人提出債權(quán)申報，可同時遞交抵銷債務的書面申請，并提交相關(guān)證據(jù)。管理人對債權(quán)人提交的申請和證據(jù)材料應當進行全面審查。

第三，管理人審查確認債權(quán)人申報的債權(quán)，不僅需要管理人的認可，還需要得到債權(quán)人會議的確認。若得到前述兩者的認可后，該抵銷自管理人收到債權(quán)的主張債務抵銷的通知之日起生效。若管理人不認可該債權(quán)抵銷的，債權(quán)人可通過提起確認之訴解決該問題。此外，若管理人對債權(quán)人主張的抵銷權(quán)不予認可的，應當在約定異議的期限內(nèi)或自收到債權(quán)人主張抵銷的通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起債權(quán)人抵銷行為無效的訴訟。

五、破產(chǎn)抵銷權(quán)的生效

《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（二）》第四十二條列舉了破產(chǎn)抵銷權(quán)生效的兩種情況。一是管理人收到債權(quán)人提出的主張債務抵銷的通知后，經(jīng)審查無異議的，抵銷自管理人收到通知之日起生效。二是管理人對抵銷主張有異議的，應當在約定的異議期限內(nèi)或者自收到主張債務抵銷的通知之日起三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。無正當理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判決駁回管理人提起的抵銷無效訴訟請求的，該抵銷自管理人收到主張債務抵銷的通知之日起生效。

由該法條可知，破產(chǎn)抵銷權(quán)直接關(guān)系到其他債權(quán)人的合法權(quán)益與債務人財產(chǎn)的處分，管理人應當在收到債權(quán)人主張債務抵銷的通知后進行全面審查：審查債權(quán)人主張抵銷的債權(quán)是否是破產(chǎn)債權(quán)、該債權(quán)成立的時間、是否有法定禁止抵銷的情形等等。

【典型案例評析】

破產(chǎn)受理后的不確定債權(quán)在清償比例未確定時不得抵銷

——評中度旅游公司與三亞龍泉谷高爾夫文化公園公司破產(chǎn)抵銷權(quán)糾紛案

【裁判要旨】

債務人處于破產(chǎn)清算階段，因清償比例尚未最終確定，且債權(quán)存在爭議，此時不應當支持債權(quán)人主張債權(quán)債務抵銷。

【基本案情】

2016年9月18日，三亞市中級人民法院作出（2016）瓊02破申1號民事裁定，受理中融國際信托有限公司對中度旅游公司的重整申請。2016年11月7日，一審法院作出（2016）瓊02破1號之一決定書。經(jīng)龍泉谷公司向中度旅游公司管理人申報債權(quán)，最終確認龍泉谷公司對中度旅游公司的債權(quán)額為115723995.09元，債權(quán)性質(zhì)為普通債權(quán)。根據(jù)債權(quán)人大會通過的《中度旅游公司重整計劃草案》，確定普通債權(quán)的清償率為30%，故龍泉谷公司應得的清償額為34717198.53元。

2018年2月23日，一審法院作出（2018）瓊02破申1號民事裁定，受理中融國際信托有限公司對龍泉谷公司的重整申請。后因龍泉谷公司嚴重資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆眨以诜ǘㄆ谙迌?nèi)及法院給予的寬限期內(nèi)無投資人愿意實施投資計劃等原因，一審法院于2018年11月27日作出（2018）瓊02破1號之二民事裁定，終止龍泉谷公司重整程序并宣告龍泉谷公司破產(chǎn)。

2018年6月28日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人申報債權(quán)，數(shù)額為34802656.80元。龍泉谷公司管理人審查后向中度旅游公司發(fā)出《申報債權(quán)初步審查意見書》，認為中度旅游公司申報債權(quán)的材料中沒有龍泉谷公司出具的委托付款憑證。《龍泉谷會所工程決算審定報告》、《龍泉谷草坪部、泵房、休息亭、球車庫、加油亭等工程決算審定報告》以及工程發(fā)票僅能證明中度旅游公司與上海商聯(lián)公司存在工程建設(shè)合作關(guān)系，就相關(guān)工程款進行了審計。《代付款通知書》系中度旅游公司單獨出具，沒有經(jīng)過龍泉谷公司事先授權(quán)或事后確認，不能證明其代表龍泉谷公司墊付過工程款。另外，中度旅游公司主張墊付工程款并沒有提供相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑證，因此對中度旅游公司申報的債權(quán)不予確認。

2018年7月9日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發(fā)出《債權(quán)債務抵銷通知書》，主張將中度旅游公司應收龍泉谷公司債權(quán)金額34802656.80元與龍泉谷公司在中度旅游公司所得的清償款34717198.53元進行抵銷。

2018年7月15日，龍泉谷公司管理人作出《關(guān)于債權(quán)債務抵銷通知的回函》，稱“1.申報債權(quán)人在破產(chǎn)重整申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷，但應當向管理人提出書面抵銷申請，而非抵銷通知。2.請求行使抵銷權(quán)的申報債權(quán)應當是債權(quán)債務無爭議，經(jīng)管理人債權(quán)審查確認后，并經(jīng)過債權(quán)人會議核查無異議的債權(quán)，但你公司申報的債權(quán)目前沒有生效法律文書予以確認，也未經(jīng)管理人進行審核以及債權(quán)人會議進行核查。3.你公司自行將拖欠龍泉谷公司的清償款項34717198.53元與申報的債權(quán)數(shù)額34802656.80元進行抵銷沒有法律依據(jù)，不發(fā)生法律效力。”

2018年9月21日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發(fā)出《關(guān)于對債權(quán)審查結(jié)論有異議并提請延長復核期限的函》，稱其對債權(quán)初步審查意見有異議，中度旅游公司于2018年9月20日收到《申報債權(quán)初步審查意見書》，根據(jù)管理人的規(guī)定應當在2018年9月25日前提交異議，但因此期間恰逢中秋三天假期，且中度旅游公司與龍泉谷公司之間的往來復雜，形成時間較長，中度旅游公司無法在如此短的時間內(nèi)搜集相關(guān)證據(jù)材料并提交正式的書面異議，鑒于此，請龍泉谷公司管理人延長復核期限，中度旅游公司將在2018年9月30日之前向管理人提交正式的異議函。

2018年9月30日，中度旅游公司向龍泉谷公司管理人發(fā)出《復核申請書》，要求龍泉谷公司管理人對中度旅游公司的債權(quán)予以復核。龍泉谷公司管理人仍堅持其初審意見，對中度旅游公司申報的債權(quán)不予確認，不同意抵銷。故雙方產(chǎn)生爭議，龍泉谷公司管理人訴至三亞市中級人民法院，請求確認龍泉谷公司向一審法院起訴請求確認中度旅游公司主張34802656.8元的債權(quán)債務抵銷行為無效。

2018年11月23日，中度旅游公司就其對龍泉谷公司的債權(quán)向三亞中院提起債權(quán)確認之訴，請求確認中度旅游公司對龍泉谷公司享有34802656.8元的債權(quán)。2019年5月27日，中度旅游公司向三亞中院提出撤訴申請，三亞中院于2019年6月17日作出（2018）瓊02民初284號民事裁定書，裁定準許中度旅游公司撤訴。

【裁決】

三亞市中級人民法院作出（2018）瓊02民初221號民事判決，判決確認中度旅游公司向龍泉谷公司管理人主張34802656.80元的債權(quán)債務抵銷行為無效。中度旅游公司向海南省高級人民法院提起上訴。海南省高級人民法院作出（2019）瓊民終112號民事判決，判決駁回上訴，維持原判。

【評析】

破產(chǎn)程序中對于債權(quán)債務的抵銷更加寬容，抵銷的標的物種類、品質(zhì)是否相同、債權(quán)是否到期并無嚴格要求，但不得有惡意，即《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十條規(guī)定的不得抵銷的三種情形：“（一）債務人的債務人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務人的債權(quán)的；（二）債權(quán)人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務的除外；（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a(chǎn)申請的事實，對債務人取得債權(quán)的；但是，債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。”

債權(quán)人主張抵銷前的前提是對債務人債權(quán)真實合法有效，且經(jīng)法定程序確認。人民法院受理破產(chǎn)申請后，所有債權(quán)人須向管理人申報債權(quán)，由管理人審查后提交債權(quán)人會議審議通過，報人民法院裁決確認無異議債權(quán)，之后根據(jù)清償順序進行分配。

抵銷權(quán)的行使應在債務人破產(chǎn)程序中確定清償率，確定債權(quán)人的債權(quán)的應得價值后才可換算。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，對于債權(quán)人對債務人企業(yè)的負債，則應全數(shù)由管理人追回。如在未確定債權(quán)人清償比例和其債權(quán)的實際價值的情況下，徑行對債權(quán)人所主張的債權(quán)全額進行抵銷，則意味著此債權(quán)人的債權(quán)獲得了全額清償，勢必會減損債務人財產(chǎn)，影響其他債權(quán)人的公平受償權(quán)。

本案中，中度旅游公司對龍泉谷公司提起債權(quán)確之訴后又撤訴，該債權(quán)未經(jīng)法定程序確定，且在破產(chǎn)清算程序中對各債權(quán)人的清償比例亦尚未確定的情況下，更不允許雙方抵銷。本案二審判決在本院認為部分同時提到“中度旅游公司是否對龍泉谷公司享有合法債權(quán)及債權(quán)具體金額不屬于本案審理的范圍”，判決論述中不予直接否定中度旅游公司對龍泉谷公司的債權(quán)。這體現(xiàn)了司法的謙抑性。中度旅游公司如有新的證據(jù)，還可向管理人另行申報債權(quán)。

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