（一）問題的產生

《勞動合同法》第四十七條規定，“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”

現行《勞動合同法》自2008年1月1日開始實施，根據《勞動合同法》第九十七條第三款的規定，“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”。

因此，對于企業因重整裁員、因破產而終止勞動合同的經濟補償金，在《勞動合同法》實施之前應當按照當時的有關規定支付。在《勞動合同法》施行之后解除或終止的，經濟補償年限自2008年起算。

另，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十六條，因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序（即破產企業所欠職工工資和勞動保險費用）清償。

而《勞動合同法》實施之前，對于經濟補償金的規定主要見于《勞動法》以及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（通稱481號文,2017年11月24日被廢止），《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定，用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金。由此可知，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定了因企業裁員而解除勞動合同的，用人單位應支付經濟補償金，未規定因破產而終止勞動合同情形是否支付經濟補償金問題。

（二）實務中的爭議

在司法實踐中，對于《勞動合同法》實施之前的工作年限是否應當支付經濟補償金，裁判結果并不統一。

（1）《勞動合同法》實施之前的工作年限不計算經濟補償金

在金海娟訴杭州蕭山蔡倫紙業有限公司職工破產債權確認糾紛案中【(2014)浙杭商終字第1895號】，案件爭議焦點為蔡倫公司應當支付給金海娟經濟補償金的計算年限是從金海娟在蔡倫公司工作之日起計算還是從2008年1月1日《中華人民共和國勞動合同法》施行之日起計算。法院認為，“縱觀2008年1月1日之前施行的有關法律、法規、規章，均無用人單位在被依法宣告破產致使與勞動者終止勞動合同關系的情形下需向勞動者支付經濟補償金的相關規定。至于2002年9月1日起施行的《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十六條規定，其適用的前提是“因企業破產解除勞動合同”，而本案所涉勞動合同系因用人單位被依法宣告破產而終止，故該規定并不適用于本案。因此法院駁回上訴人關于其在從工作之日起計算經濟補償金年限的上訴理由。    

（2）不區分《勞動合同法》實施之前或之后，按勞動者實際工作年限計算經濟補償金

在中科三環盂縣京秀磁材有限公司破產清算組與武志瑞勞動爭議【(2018)晉03民終600號】二審民事判決書中，并未對2008年前后的工作年限進行區分，法院認為，京秀磁材公司經營期限屆滿進入清算階段后，武志瑞與京秀磁材公司之間的勞動合同即已終止，京秀磁材公司應當向武志瑞支付經濟補償金。武志瑞自入職之日起至離開工作崗位之日期間工作13年又4個月，因此經濟補償金共計13.5個月工資。

（3）2008年之前的工作年限是否應當支付經濟補償按地方性法律法規予以認定

a.以上海為例，根據《上海市勞動合同條例》（2002年5月1日生效）的規定，用人單位依法破產終止情況下屬于應當支付勞動者經濟補償金的情形。

b.以海南為例，根據《海南省勞動合同管理規定》的規定，海南經濟補償金范圍限于企業瀕臨破產而裁員。

（三）我們的觀點

雖然《勞動合同法》第九十七條規定了經濟補償金分段計算規則，即在《勞動合同法》實施之前，按照當時有關的規定執行。在《勞動合同法》實施之前，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》已經施行近23年，其規定了因破產裁員解除勞動合同經濟補償金的計算規則，在計算經濟補償金年限時與現行《勞動合同法》并無二致。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》雖僅規定企業裁員情形，并未規定因破產終止勞動合同情形。

最高人民法院關于對《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十六條理解的答復中稱：對納入國家計劃調整的企業破產案件，在根據相關規定向破產企業職工發放安置費、經濟補償金后，不再就解除勞動合同補償金予以補償。

《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》中規定，破產企業自謀職業職工按破產企業所在市的企業職工上年平均工資收入的3倍發放一次性安置費。

因此，在2008年之前，對終止勞動合同給予勞動者經濟補償金已經基本形成共識。我們認為，受制于立法技術，無論裁員解除勞動合同還是破產終止勞動合同，其達到的法律效果是相同的，均使勞動者失去工作，從保障勞動者權益角度出發，不應嚴格區分勞動關系解除或終止，經濟補償金年限均應按實際工作年限計算。

（一）問題的產生

《勞動合同法》第四十七條規定，“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限”。第五十條規定，“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。”在計算年限時，一般以用人單位出具解除或終止勞動合同的證明作為工作年限計算的截止時間。

在企業破產程序中，難于按照上述手續解除或終止勞動合同，尤其是有些職工已經長期未能提供勞動，亦未領取勞動報酬，如何確定解除勞動合同的時間，成為實務中的焦點。

（二）實務中的爭議

在實務中，有以下幾種觀點：

1.依據《企業破產法》第18條之規定，“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。”

2.依據《勞動合同法》第四十四條第四項規定，“用人單位被依法宣告破產的，勞動合同終止。”

3.管理人決定不再繼續營業的，可以根據實際需要解除合同，并以管理人通知解除作為解除合同日。

（三）我們的觀點

王欣新教授認為，“對每個企業而言，勞動合同終止的具體日期根據實際需要是各不相同的。勞動合同法的這一規定并非法律內部之不協調，而是根據實際操作需要做出的差別性規定。立法的首要目標是要合理地解決實際問題，片面追求‘一刀切’的外觀統一反而會成為解決問題的障礙。”

我們非常認同這一觀點，在實務中，解除勞動合同的時間應當根據具體情況區別對待：

1.對于勞動合同已經事實上終止了，不存在解除的問題，需要準確進行界定。當然，如果因單位長期停業，不支付工資或生活費而終止的，仍應當支付解除勞動合同補償金；

2.對于管理人進駐之后，仍然存在勞動合同關系的，應當根據具體需要及時分類處理：企業無拯救可能的，盡量解除勞動合同，避免增加破產財產無謂的增加；企業有拯救可能，拯救后仍然需要相關崗位人才的，但暫時無法提供工作的，可以采取保留勞動合同關系，離職待崗的方式，發放一定的生活費；企業破產程序需要相關人員配合的，根據實際工作需要和工作量調整工資水平和工資計算方式。

3.如果管理人沒有解除勞動合同，在人民法院宣告破產后，勞動合同關系終止；對于需要繼續留守配合管理人工作的，可將工作年限計至其終止提供勞動時止。

（一）問題的提出

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第五條規定，“經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金”。

北京市高級人民法院《企業破產案件審理規程》第268條規定，“解除勞動合同補償金，按勞動者在破產企業工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。支付解除勞動合同補償金的年限最高不超過十二年。”

2008年施行的《中華人民共和國勞動合同法》改變了上述規則，即：勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，用人單位向勞動者支付經濟補償金最多不超過12個月工資；反之，則不受12個月工資的限制。

如果按照上述計算方法，高于社平工資三倍的，其補償標準是36個月社平工資。但是，36個月社平工資的上限是不是適用于所有的情形，在有些情況下，職工的工資不到社平工資的三倍，但是工作年限長，實際適用結果補償金高于36個月的社平工資，在此情況下，并未明確規定。

（二）我們的觀點

我們認為，高于社平工資三倍的，補償上限是社平工資的36個月，該規則既考慮到了工資水平，又考慮到了工作年限，考慮因素較為全面。根據舉重以明輕、舉輕以明重的解釋方法，本來工資水平較高的人尚且受到36個月社平工資上限的限制，那么低于其工資水平更應當受此限制。

（一）問題的提出

《勞動合同法》第四十七條規定了經濟補償金的計算基數，即月工資標準是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。企業一旦陷入破產之虞多面臨停產停業風險，此時，勞動合同解除前十二個月的平均工資可能與勞動者正常工作十二個月的平均工資存在很大差距。在該種特殊情形下，經濟補償金基數該以什么標準來計算，司法實踐中尚存爭議。

《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。但《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》已經于2017年11月24日被廢止，之后計算經濟補償金應以現行《勞動合同法》為準，但現行《勞動合同法》并未規定經濟補償金中月工資標準是“企業正常生產情況下”的，因此，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止后，實踐中并未形成統一的裁判標準。

（二）實務中的爭議

《廣東省勞動和社會保障廳關于企業非正常生產情況下解除勞動合同經濟補償金計算基數問題的復函》（粵勞社函［2000］168號）規定：“對停產關閉等不能正常生產經營的企業與職工解除勞動關系，支付經濟補償金的工資計算標準，原則上可按企業所在地上年度企業在崗職工月平均工資的70％作為計算標準，最低不得低于企業所在地最低工資標準”。

內蒙古自治區勞動人事爭議仲裁委員會《關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見》的通知中，對月工資的理解，月工資應為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。當然，該指導意見僅列舉了醫療期，未將破產情形考慮在內。

通過檢索裁判文書案例，在《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止之前，對勞動合同爭議中經濟補償金計算基數問題，多按企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資來計算，如（2017）蘇01民終2306號、（2017）川11民終679號、（2014）常民終字第1791號、（2013）浙紹民終字第1151號。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》廢止之后，在處理破產企業職工債權經濟補償金問題時，標準不一。

山東省高級人民法院審理的于洪芹、山東永泰照明電器股份有限公司勞動爭議二審案件中【(2019)魯民終2368號】，破產企業對職工經濟補償金的計算標準，以當地最低工資標準計算。同樣，在蘭州恒源鉻鐵有限公司、李金喜勞動爭議二審案件中【(2019)甘01民終1254號】，恒源鉻鐵公司因停產未向職工發放工資，其經濟補償金按照當地最低工資標準計付。在秦建蘭、開平金牌潔具有限公司勞動爭議二審案件中【（2018）粵07民終332號】，江門市中院對經濟補償金的計算，并未剔除因春節假期的原因進行周期性停工的非正常工作期間的工資。

（三）我們的觀點

破產程序中，受各地政策以及審判習慣等影響，經濟補償金計算基數不一，破產法具有保護普通職工基本權益的立法精神，職工債權屬于優先債權，但破產法在清償原則上越來越注重公平清償，保護大多數債權人利益。

我們認為，在企業已經實際停產的時候，作為員工在企業無法提供工作機會時，也應當負有減少損失的義務，而不應放任損失擴大。在此情況下，規則的指向應當是激勵職工尋求新的就業機會（當然，如果因單位原因職工不得不重新找工作的，導致勞動合同終止的，單位也應當依法支付相應的解除勞動合同補償金），而非怠于改變現狀，在未提供勞動同時又領取了生活費，又期待按照正常工作的工資水平獲得補償。

在破產程序中，債務人企業償債資金有限，需要平衡各方的利益，對于清償順位優先的，應當基于立法目的進行限縮，而非擴大。故對于解除勞動合同前企業處于非正常經營的狀況下，經濟補償金計算基數，還是應當以實際為準，但不低于企業所在地最低工資標準。

（一）問題的提出

《企業破產法》第113條第3款規定，破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。根據《破產法司法解釋二》第24條規定，企業破產情形下，高管普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入應當認定為非正常收入。

對于高管人員經濟補償金的計算標準，破產法沒有專門規定，按照《勞動合同法》的規定，高管是否可以按照原來的高工資標準計算經濟補償金，按照三倍社會平均工資并且十二年上限的計算方式確定，還是按照企業職工的平均工資水平確定，并無規定。

（二）實務中的爭議

在實務中，通常做法是按照按照企業職工平均工資水平確定。如長沙市中級人民法院在（2017）湘01民初2009號魏源與湖南中順置業投資有限公司勞動爭議一案中，中順置業進入破產程序，魏源主張按其本人正常工作期間月平均工資計算經濟補償金，因魏源屬于高管，長沙中院最終支持其按中順置業企業職工的平均工資4250元/月計算經濟補償金。

我們在討論中，有人希望能夠借鑒職工債權+普通債權相結合的模式，這在《破產法司法解釋二》第24條中已有規定，即高管人員的工資，在職工平均工資范圍內，可以作為職工債權受償，超出部分，按照普通債權受償。

（三）我們的觀點

我們以為，在企業破產案件中，董事、監事等高管人員的工資應優先適用破產法關于高管人員工資計算的規定，并以此作為經濟補償金的計算依據。

1.《勞動合同法》調整的是普通勞動者與企業之間的權利義務關系，而公司高管人員在《公司法》上屬于特殊勞動者，其享有普通職工不享有的權利和義務，其任職資格、任職期限、任職程序都是按照《公司法》以及公司章程的規定操作，普通職工只要與公司簽訂勞動合同即可，既沒有《公司法》上特殊任職資格要求，也無需履行任免程序。可見，公司高管人員不同于一般的勞動者。

2.按照《勞動合同法》的規定計算公司高管人員的經濟補償金顯失公平。破產法旨在保護普通職工基本權益，企業破產前，高管人員的工資一般會遠遠超出普通勞動者的工資水平，如果在企業破產時仍然按照“普通職工”與“高管人員”兩條線支付工資，在有限的清償財產范圍內，顯然對普通勞動者不利，也對后序的債權產生不利影響。

3.從情理上來講，高管作為管理層本身對企業經營不善瀕臨破產負有一定的責任，且考慮到破產程序中對勞動者的經濟補償具有失業救濟的性質，而高管一般具備良好的擇業能力選擇性更多，按照職工的經濟補償金計算標準計算高管人員的經濟補償金，一方面體現了對勞動者的保護和對高管人員經營不善的鞭策，另一方面也有利于在有限償債資源前提下最大限度維護多數債權人利益。

（一）問題的提出

同時，該條還以反向列舉的方式明確，單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用、勞動保護方面的費用和按規定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，不屬于工資范圍。

企業支付給職工的年終獎大體上也可以歸為兩類。一類與業績掛鉤，是企業在年底效益較好，或職工完成了單位規定的特定工作任務或特定工作量的情況下，給職工的一種福利或獎勵（提成）等；一類與業績無關，是企業人為地將職工正常工資金額作切分后留到年底發放的部分（與績效工資競合），或企業為鼓勵職工而給予的一定獎勵，即通常所說的“十三薪”“年底雙薪”或“優秀員工獎”“最佳銷售獎”等。

《勞動合同法實施條例》第二十七條規定，“勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。”

（二）實務中的爭議

依據最高人民法院對廣東省高院《關于李漢橋等164人與南方證券股份有限公司職工權益清單更正糾紛再審系列案有關法律問題請示的答復》：“債務人有《企業破產法》第二條規定的情形時，職工對債務人享有的與業績掛鉤的績效工資、獎金等金類債權，在破產程序中不應作為優先債權予以清償，確定合理的可以作為普通破產債權進行清償。”

上述批復為實務中習慣性做法提出了一個不同的路徑，在企業進入破產程序后，意味著企業的效益出現問題，此時，再支付績效獎金，會引發爭議。由此引發的解除勞動合同補償金的問題，會引發更大的爭議。

（三）我們的觀點

我們認為，在分析績效獎金是否應當列入經濟補償金的計算基數時，應當具體問題具體分析避免一刀切。核心是要確定績效工資作為職工債權清償的合理性：

1.許多職工的基本工資非常少，其工資標準以績效為主，在此情況下，應當將績效工資作為工資的一部分，屬于職工債權的清償順序，并且應當計入經濟補償金的基數；

2.有些績效工資，在確定發放時企業已經享有利益（例如房屋中介公司的業務人員在將交易促成并且完成交易后，企業已經收到了中介費），就應當作為職工工資清償，并且應當計入經濟補償金的基數；

3.有些績效工資，可能占比過高，導致企業負擔過重而破產，就應當作為普通債權清償，并且不宜計入經濟補償金的工資基數；

4.有些績效工資，在企業陷入困境之后確定，可能構成相關人員的非正常收入，應當不予認定為破產債權，必要時應當予以追回，并且不宜計入經濟補償金的工資基數。

（一）問題的提出

在實務中，有些企業進入破產程序較晚，職工早已經長時間不再為企業提供勞動，企業亦未為其安排工作，且職工長期未從企業獲得報酬或者相應福利。但是，企業并未以書面方式通知解除勞動合同，職工亦未以書面方式提出辭職。在此情況下，法律并未規定是否有必要解除勞動合同，亦未規定是否應當支付解除勞動合同補償金。

（二）實務中的爭議

第一種意見認為不能認定勞動合同已經解除，在中國華陽金融租賃有限責任公司與吳應里勞動爭議案【（2015）高民終字第4788號】，中國人民銀行決定于2000年8月3日撤銷華陽公司，華陽公司作為金融機構被政策性破產，在事實上，已經屬于被撤銷、解散的狀態，不存在任何原有的經營活動、勞動崗位，認為勞動合同已經于2000年8月3日終止，法院認為，依據不足，應當計至2006年6月29日華陽公司被人民法院宣告破產之日。

第二種意見認為合同已經事實上終止，在馮春江、河北吉泰特鋼集團有限公司職工破產債權確認糾紛再審案【（2020）冀民申4714號】案中，法院認為，“申請人自2012年開始，未再到被申請人處上班，不再向被申請人提供勞動，亦未實際接受被申請人工作上的管理，被申請人在此期間亦停止向申請人支付勞動報酬等相關待遇，因此，雙方實際上已不存在勞動法上的權利義務關系。”

（三）我們的觀點

我們認為，對于長期未被安排工作，未提供勞動，亦未享受領取工資和其它福利待遇的職工，應當視同為勞動合同事實上已終止，不存在解除勞動合同補償金的問題。

但是，如果企業拖欠職工工資，導致職工有權以“未及時足額支付勞動報酬的”，職工解除勞動合同，另找工作，可以要求給付解除勞動合同補償金。不過，在實務中，有的法院要求終止勞動合同關系與拖欠職工工資有直接的關系，否則不支持經濟補償金的主張。如金鐘誅與STX（大連）造船有限公司勞動合同糾紛案中【（2014）瓦民初字第424號】，法院認為雖然原告在提出辭職時，被告實際拖欠勞動報酬，但原告并沒有按照《勞動合同法》第三十八條規定以“被告未及時足額支付勞動報酬”為依據提出解除勞動合同關系，而原告以其它原因提出辭職，現要求被告支付經濟補償金，不符合《勞動合同法》第四十六條規定的用人單位支付勞動者經濟補償金的法定情形，其訴訟請求法院不予支持。

破產程序中，如何妥善處理職工債權尤為重要，其不僅關系著職工本身的合法權益，同時也承擔著社會維穩的需要。在企業已經進入到破產程序后，其資產多數不能支付全部債務，而解除勞動合同的經濟補償金屬于職工債權，其清償順位僅次于破產費用和共益債務，如果補償標準過高，則易于產生不公平清償的結果，引發其他債權人的不滿。故在破產語境下經濟補償金標準有別于《勞動合同法》相關規定，在破產程序中有必要統一裁判路徑，以最大限度保護勞動者基本權益，同時實現所有債權人公平清償。

同時，因勞動法及政策帶有強烈的地域特點，各地的勞動法律、法規、政策以及司法判例反映著不同經濟、政治以及社會慣例背景下勞動法調節和指導社會的作用，也正因各地區的規定以及處理方式不盡相同，對管理人處理企業職工債權問題帶來巨大挑戰。妥善處理職工債權問題，如何應對和處理這些差異，平衡各方利益，對管理人來說是一道長期考題。