股度股權(quán) 作者：王恒律師|股度股權(quán)律師團隊
來源：股度股權(quán)（ID：laws51）
1、無所謂，形式而已，粗糙
2、事無巨細，非常復雜，惹人煩
3、不具有可操作性，發(fā)生問題后難以有效保護自己的合法權(quán)益。
以上三種情形，也是實務中的痛點，而合格的并購律師不僅精通法律法規(guī)，還熟悉商業(yè)背景和行業(yè)慣例，清楚并購交易流程，對可能出現(xiàn)的風險點進行提前布控。尤其是大型的并購項目，被并購方可能會披露自己的商業(yè)秘密、核心知識產(chǎn)權(quán)、財務數(shù)據(jù)，甚至客戶信息。因此，保密協(xié)議是確保并購交易安全的第一道關(guān)口，而一個成功的并購交易始于一份高品質(zhì)的的保密協(xié)議。
上節(jié)課我們介紹了簽訂保密協(xié)議原因，那么，在正式講解保密協(xié)議審核要點之前，我想先讓大家想象一下保密協(xié)議有哪些特點？
一、保密協(xié)議的特點
1、具有法律約束力。不要想當然地認為保密協(xié)議就像會議紀要、備忘錄那樣沒有法律效力。不是的，保密協(xié)議是一經(jīng)簽署，就具有法律約束力的，所以，簽署保密協(xié)議要務必重視，各個條款都是雙方博弈的結(jié)果。
2、溯及范圍大。不僅是簽署并購當事人雙方，還有接觸、知曉并購過程中重要信息的單位和個人，比如中介機構(gòu)和參與項目的人員，以及公司的董事、監(jiān)事、高管，以及負責具體事務的工作人員，乃至相關(guān)人員的近親屬。
3、博弈性強。披露方當然想要擴大保密信息的范圍、期限，而并購方當然想要縮減保密信息的范圍和保密期限。所以，并購律師首先要了解自己代表哪一方。對于約束性條款，雙方也應當平等協(xié)商，做到實質(zhì)公平和有效保護，而不應當過度限制一方權(quán)利或增加額外的義務。
4、常見且必需。保密協(xié)議是非常常見的合同，是為達成正式協(xié)議而訂立的初步協(xié)議，是雙方訂立正式協(xié)議的基礎，是實現(xiàn)并購目標而必需要簽訂的協(xié)議，它不僅能夠降低法律風險，創(chuàng)造價值，幫助實現(xiàn)并購目標，甚至能夠創(chuàng)造潛在的機會，比如并購成功后，雙方成為戰(zhàn)略合作伙伴。
二、差的保密協(xié)議可能帶來的法律風險？
1、并購交易消息泄露，提高并購方的并購成本
2、一方違約后，守約方遭受損失卻得不到合理賠償
3、商業(yè)秘密被披露或濫用，公司競爭優(yōu)勢受損。
因此，無論是草擬還是審查保密協(xié)議，首先要明白自己代表哪一方？這一點非常重要。只有明白自己代表哪一方，才能正確評估風險和作出防范風險的正確舉措。畢竟，保密協(xié)議本身就是雙方分配權(quán)利義務和責任的依據(jù)。其次，還要明確委托方的關(guān)鍵訴求和權(quán)力機構(gòu)、管理層的立場和態(tài)度。
三、以下是保密協(xié)議的審核要點
（一）關(guān)注簽約主體、披露主體和約束主體
一般來說，保密協(xié)議的簽約主體，即對保密協(xié)議項下的保密信息享有權(quán)利和承擔義務的主體，即保密信息的披露方和接收方。但保密義務的締約方可能與并購交易的主體完全一致，也可能不一致，例如締約方并購交易主體的母公司或?qū)嶋H控制人。
但不管是簽約主體、披露主體，還是其他應當履行保密義務的單位或個人，保密協(xié)議中一定要約定清楚負有保密義務的主體有哪些？保密協(xié)議約束的主體范圍有哪些？也即保密協(xié)議應當明確約束主體包含并購交易的直接相關(guān)方、關(guān)聯(lián)企業(yè)和關(guān)聯(lián)方。因此，如果是股權(quán)并購，尤其涉及部分股東出讓股權(quán)的情況下，可以考慮將披露方的股東列進保密協(xié)議里的締約主體一方，而對于保密信息接收方，將接收方的關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)方、股東、高管及其聘請的專業(yè)機構(gòu)（如律師事務所、會計師事務所、評估機構(gòu)、財務顧問等）、負責或參與相關(guān)事務的人員，以及確有必要接觸保密信息的人員也同時列進保密協(xié)議成為承擔保密義務的主體。應當約定，如果應當負有保密義務的人違約，締約方或其大股東、實際控制人應當承擔連帶賠償責任。
（二）關(guān)注非保密信息范圍和可披露對象
一般來說，并購交易中所涉及的保密信息應當包括：
1、雙方正在商洽的并購交易本身；
2、保密協(xié)議和合作意向書本身；
3、未公開的專有技術(shù)；
4、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟價值的科研成果；
5、正在開展的研發(fā)項目；
6、正在進行中的投資交易；
7、經(jīng)營合同；
8、投標文件；
9、客戶名單；
10、財務信息，包括但不限對方的財務憑證、財務報表、審計報告、銀行流水；
11、未公開的商業(yè)計劃書；
12、勞動用工信息，包括但不限于員工花名冊、勞動合同、員工手冊、工資表等；
13、自身承擔保密義務的其他信息；
14、與潛在交易相關(guān)的其他敏感或?qū)Ｓ行畔ⅰ?/p>
除了關(guān)注保密信息外，還應對非保密信息或者保密信息的例外做明確約定，并約定可披露對象的范圍和保密信息的使用范圍，以及萬一保密信息泄露后的通知義務、并購交易完成或終止后的銷毀或返還義務。
一般而言，下列信息不應當列為保密信息的范疇：
（1）協(xié)議簽署之前已經(jīng)為信息接收方所獲得的信息；
（2）公眾渠道可以獲得的信息；
（3）從有權(quán)披露信息的第三方獲得的信息；
（4）非經(jīng)披露而自行研發(fā)獲得的信息。
（三）關(guān)注保密方式與保密期限
保密方式，也稱保密措施。落實保密工作需要特定的保密措施，如對于披露的保密信息，要求只在專門設置的辦公室或會議室進行資料查閱，不得進行掃描、復制或拍照。對接觸保密信息的人員和接收相關(guān)保密材料的專業(yè)人員，要求他們出具承諾書，并要求他們在使用或查閱完信息后及時銷毀和刪除全部的相關(guān)文件，或者返還保密資料，并提供銷毀證據(jù)，出具承諾。并且，一般會特別約定信息溝通的方式和雙方各自的聯(lián)系人，這對日后發(fā)生爭議時的證據(jù)收集非常重要。因為鎖定了信息接收方式，相當于建立了一個安全可控的信息通道，一旦發(fā)生爭議，至少能做到有據(jù)可查。
另外，在保密協(xié)議約定的保密期限內(nèi)，采取必要手段和措施防止保密信息的泄露，例如執(zhí)行嚴格的保密制度，對保密文件的存放進行有效的物理隔離，設置保密室、保險箱、保險柜。并且對涉密人員進行保密培訓，簽署內(nèi)部的保密協(xié)議或者保密承諾書。
對于保密期限，建議針對不同的保密內(nèi)容約定不同的保密期限，而不是一概而論。
舉例來講：
1、“XX商業(yè)計劃書、XX戰(zhàn)略規(guī)劃”。這類帶有失效期限的文件信息，其保密期限應該設定為在該商業(yè)計劃書或戰(zhàn)略規(guī)劃中該商業(yè)計劃或戰(zhàn)略規(guī)劃實施完成之日。如果一本商業(yè)計劃書中計劃的事項是在2022年12月1日完成，則保密期限最長設定在2022年12月1日即可。
2、未公開的專有技術(shù)信息。
專有技術(shù)信息保密期限應該設定為至該專有技術(shù)公布或公開申請專利之日。
3、未公開的數(shù)據(jù)分析、研究報告、產(chǎn)品配方等具有經(jīng)濟價值的科研成果。
保密期限應設定為自該數(shù)據(jù)分析成果、研究報告、產(chǎn)品配方公布或公開發(fā)表之日或公開申請專利之日。
4、經(jīng)營合同、投標文件、客戶名單。
這類信息可以根據(jù)實際情況，在披露該文件給接收方時同時書面通知對方一個合理的保密期限。
5、人力資源方面的保密信息。
比如員工簡歷、勞動合同、薪酬等則建議保密期限為無限期。
綜上，保密期限的約定，應當具有針對性和時效性，否則就有可能形同虛設，保護不到位或保護過度給交易徒添障礙。
這里提示一點關(guān)于對于保密信息的返還和銷毀義務。雖然信息載體的多樣化和便捷的復制性使得銷毀很容易流于形式，但約定返還和銷毀義務并非僅僅是為增強儀式感，還涉及到違約舉證責任分配問題。信息接收方履行返還和銷毀義務后，應當簽訂返還和銷毀記錄的確認單，同時在違約責任里明確返還或銷毀后承擔的違約責任的方式。因為從返還或銷毀的那一刻起，保密信息的接收方不可以再保存任何形式的保密文件的復制品，更不能使用或向任何第三方披露該保密信息，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就應該承擔違約責任，乃至懲罰性的賠償責任。
（四）關(guān)注終止條款及終止后各方義務
可以這樣約定：“因乙方現(xiàn)與甲方正在商談并購事宜，乙方及其聘請的顧問（包括但不限于律師、會計師、評估師）將對乙方進行盡職調(diào)查。在本協(xié)議簽署后，乙方將根據(jù)盡職調(diào)查結(jié)果，獨立判斷是否繼續(xù)股權(quán)并購事宜。”當然，除了終止條款，還可以約定合同的變更和解除，合同生效與失效的條件，合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓等。
（五）關(guān)注救濟措施、違約責任
除了常見的救濟措施如賠償損失外，還可以申請禁令以尋求救濟。但這里想要強調(diào)的是追究違約責任這一目標要想實現(xiàn)，不僅要從合同條款予以約束，還要從實操中的細節(jié)入手。如何舉證認定違約和因違約造成經(jīng)濟損失的因果關(guān)心，以及經(jīng)濟損失范圍、合理的律師費包含在經(jīng)濟損失范圍內(nèi)等。因此，一份合格的保密協(xié)議，需要并購律師熟悉并購交易全流程，熟悉交易模式，知曉風險點，對保密協(xié)議內(nèi)容進行全方位的考慮，只有這樣才能夠盡可能控制風險，有效防范風險。
（六）關(guān)注限制行為條款
1、競業(yè)禁止。對于保密信息可以進行具體約定，如接收方不得利用獲得的保密信息從事商業(yè)活動，未經(jīng)信息披露方的書面許可，接收方不得將保密信息透露給任何其他第三方。尤其是如果信息接收方是信息披露方的競爭對手，還可以約定如果信息接收方獲得信息披露方的關(guān)鍵核心商業(yè)機密，如客戶名單、投標文件、經(jīng)營合同、技術(shù)秘密，還設定一定期限和范圍內(nèi)的競業(yè)禁止。
2、強制披露下的通知義務。協(xié)議中不僅要縮小保密信息的使用范圍，約定以實現(xiàn)并購交易為目的，以需要知悉為基礎，對除應當履行法定披露義務的有權(quán)機關(guān)均須保密，對強制披露的情況下要履行提前通知或事后及時告知披露方的義務。
3、禁止聘用。由于并購交易中，并購方會要求被并購方披露其高管、核心團隊成員的簡歷、勞動合同、薪酬等核心人力資源信息，因此，保密協(xié)議中可約定禁止并購方在一定期限內(nèi)聘用其高管和其他核心團隊成員。
4、排他條款。雙方應當誠實守信地進行并購協(xié)商和談判，任何一方不應再聯(lián)系第三方進行要約或要約邀請，尤其不得利用一方披露的保密信息競爭。
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