以不動(dòng)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，抵押人未依抵押合同約定辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。債權(quán)人依據(jù)抵押合同主張抵押人在抵押物的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。抵押權(quán)人對(duì)未能辦理抵押登記有過(guò)錯(cuò)的，相應(yīng)減輕抵押人的賠償責(zé)任。

2013年12月31日，中信銀行東莞分行與華豐盛公司、億陽(yáng)公司、高力信公司簽訂《綜合授信合同》，約定中信銀行東莞分行為三家公司提供4億元的綜合授信額度，額度使用期限自2013年12月31日起至2014年12月31日止。為擔(dān)保該合同，中信銀行東莞分行于同日與陳志波、陳志華、陳志文、億陽(yáng)公司、高力信公司、華豐盛公司、怡聯(lián)公司、力宏公司、同匯公司分別簽訂《最高額保證合同》，約定：高力信公司、華豐盛公司、億陽(yáng)公司、力宏公司、同匯公司、怡聯(lián)公司、陳志波、陳志華、陳志文為上述期間的貸款本息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用在各自保證限額內(nèi)向中信銀行東莞分行提供連帶保證責(zé)任。

同時(shí)，中信銀行東莞分行還分別與陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞簽訂了《最高額抵押合同》，陳志華、陳志波、陳仁興、梁彩霞同意為中信銀行東莞分行自2013年12月31日至2014年12月31日期間對(duì)億陽(yáng)公司等授信產(chǎn)生的債權(quán)提供最高額抵押，擔(dān)保的主債權(quán)限額均為4億元，擔(dān)保范圍包括貸款本息及相關(guān)費(fèi)用，抵押物包括：1.陳志華提供的房屋和一棟綜合樓（未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書(shū)）；2.陳志波提供的三處土地使用權(quán)（均未取得不動(dòng)產(chǎn)登記證書(shū)）和其中一處地塊上的建筑物；3.陳仁興提供的房屋；4.梁彩霞提供的房屋。以上不動(dòng)產(chǎn)均未辦理抵押登記。

其中，陳志華、陳仁興、梁彩霞提供的抵押物有房屋產(chǎn)權(quán)證，但其三人未取得登記在其名下的土地使用權(quán)證，房地權(quán)屬人不一致。

基于《綜合授信合同》，中信銀行東莞分行于2014年3月18日、19日為華豐盛公司提供3筆共計(jì)7000萬(wàn)元流動(dòng)資金貸款。

東莞市房產(chǎn)管理局于2011年6月29日向東莞市各金融機(jī)構(gòu)發(fā)出《關(guān)于明確房地產(chǎn)抵押登記有關(guān)事項(xiàng)的函》，通知各金融機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)人與房屋產(chǎn)權(quán)人不一致的房屋辦理抵押登記的，必須在房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)權(quán)利主體取得一致后才能辦理，從2011年8月1日起，對(duì)所有以自建房屋申請(qǐng)辦理抵押登記的業(yè)務(wù)，要求申請(qǐng)人必須同時(shí)提交土地使用權(quán)證。

中信銀行東莞分行依約向華豐盛公司發(fā)放了7000萬(wàn)貸款。然而，華豐盛公司自2014年8月21日起未能按期付息。中信銀行東莞分行提起本案訴訟。請(qǐng)求：華豐盛公司歸還全部貸款本金7000萬(wàn)元并支付貸款利息等；陳志波、陳志華、陳仁興、梁彩霞在抵押物價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

對(duì)陳志華、陳仁興、梁彩霞提供土地使用權(quán)證與房屋產(chǎn)權(quán)證權(quán)利人不一致的三處房屋，一審東莞中院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，二審廣東高院維持了一審判決。后中信銀行東莞分行向最高院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡咴航?jīng)審理撤銷(xiāo)一審法院的該項(xiàng)判決，改判陳志華、陳仁興、梁彩霞在案涉房屋的價(jià)值范圍內(nèi)，就一審判決確定的華豐公司未清償借款本金、利息、復(fù)利、罰息及律師費(fèi)部分的二分之一范圍內(nèi)，向中信銀行東莞分行承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《民法典》施行后，擔(dān)保制度發(fā)生了較大變化。有感于司法實(shí)踐中抵押人借故拖延辦理抵押登記手續(xù)，損害債權(quán)人利益的現(xiàn)象層出不窮，《民法典》揚(yáng)棄了過(guò)往《物權(quán)法》過(guò)于機(jī)械強(qiáng)調(diào)辦理抵押權(quán)登記的弊端，有利于從實(shí)質(zhì)上保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

例如，針對(duì)抵押人辦理抵押預(yù)告登記后，不辦理抵押權(quán)登記致使抵押權(quán)無(wú)法設(shè)立的情況，《擔(dān)保制度解釋》第52條突破了過(guò)往機(jī)械適用物權(quán)法定性原則引發(fā)的巨大爭(zhēng)議，規(guī)定“當(dāng)事人辦理抵押預(yù)告登記后，預(yù)告登記權(quán)利人請(qǐng)求就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，經(jīng)審查存在尚未辦理建筑物所有權(quán)首次登記、預(yù)告登記的財(cái)產(chǎn)與辦理建筑物所有權(quán)首次登記時(shí)的財(cái)產(chǎn)不一致、抵押預(yù)告登記已經(jīng)失效等情形，導(dǎo)致不具備辦理抵押登記條件的，人民法院不予支持；經(jīng)審查已經(jīng)辦理建筑物所有權(quán)首次登記，且不存在預(yù)告登記失效等情形的，人民法院應(yīng)予支持，并應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押權(quán)自預(yù)告登記之日起設(shè)立”，實(shí)質(zhì)將預(yù)告登記的效力等同于抵押權(quán)登記的效力。

本案則是針對(duì)無(wú)法辦理抵押權(quán)登記或抵押人無(wú)故不辦理抵押登記，致使債權(quán)人無(wú)法行使抵押權(quán)的情形發(fā)生時(shí)，債權(quán)人維權(quán)的另一范式。在此情形下，因可歸責(zé)于抵押人的原因?qū)е挛崔k理抵押登記的，抵押人可主張抵押人構(gòu)成違約，請(qǐng)求抵押人在抵押物的價(jià)值和不能清償?shù)膫鶆?wù)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

就該指導(dǎo)案例而言，有以下問(wèn)題值得厘清：

1）在繼續(xù)履行抵押合同，辦理抵押登記和賠償損失之間，債權(quán)人享有選擇權(quán)

《民法典》第577條（《合同法》第107條）規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”《擔(dān)保制度解釋》第46條第1款規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)抵押合同生效后未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)予支持。”《九民紀(jì)要》第60條第1句規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。”

據(jù)此，債權(quán)人與抵押人訂立有效的不動(dòng)產(chǎn)抵押合同的，如抵押人在辦理抵押登記的條件成就后，未依約辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人可以根據(jù)實(shí)際需要，選擇請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)，或者賠償損失。

一般來(lái)說(shuō)，在抵押物未滅失或者所有權(quán)未發(fā)生轉(zhuǎn)移的情形下，債權(quán)人起訴主張辦理抵押登記手續(xù)，并配合財(cái)產(chǎn)保全措施，能夠起到固定抵押物，勝訴后設(shè)立抵押權(quán)，并就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)等效果，有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，對(duì)債權(quán)人而言，屬于較優(yōu)的訴訟方案。

不過(guò)，債權(quán)人的辦理抵押登記請(qǐng)求權(quán)在行使時(shí)受到《民法典》第580條第1款所列三種情形的限制，即辦理抵押登記在法律上或者事實(shí)上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行的情況下，繼續(xù)履行的主張無(wú)法獲得支持。

例如，在本案中，東莞市房產(chǎn)管理局在抵押合同訂立之前，已明確通知各金融機(jī)構(gòu)，抵押人不能提供提交土地使用權(quán)證，無(wú)法以自建房屋辦理抵押登記。因此，對(duì)于辦理抵押登記的訴訟請(qǐng)求，本案屬于典型的“法律上或事實(shí)上不能履行”的情形。債權(quán)人主張抵押人辦理抵押登記并無(wú)實(shí)際意義，只能主張其承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

又如，如果抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)請(qǐng)求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，則屬“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的情形。因?yàn)樵诖朔N情況下，即使當(dāng)事人已經(jīng)辦理了抵押權(quán)登記，抵押權(quán)亦不受保護(hù)，因此沒(méi)有繼續(xù)履行的必要。

2）抵押人承擔(dān)未履行抵押合同的違約賠償責(zé)任

對(duì)抵押人未依約辦理抵押登記是否需要承擔(dān)法律責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任，自1995年《擔(dān)保法》施行以來(lái)，一直是實(shí)務(wù)中極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。隨著《擔(dān)保法》《物權(quán)法》立法內(nèi)容的變化，以及《九民紀(jì)要》的解釋?zhuān)凇睹穹ǖ洹烦雠_(tái)以前，不同階段的司法實(shí)踐對(duì)該問(wèn)題存在不同的觀點(diǎn)和裁判尺度。

首先，在《擔(dān)保法》時(shí)代，由于《擔(dān)保法》并未采取物權(quán)行為與合同行為相互獨(dú)立的立法模式，而是將辦理抵押登記作為抵押合同的生效要件，因此，在未辦理抵押登記的情況下，抵押合同未生效，此時(shí)抵押人承擔(dān)的是締約過(guò)失責(zé)任。

具體而言，有法院依據(jù)原《擔(dān)保法解釋》第56條第2款“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，判決抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。

另有法院依據(jù)原《擔(dān)保法解釋》第7條，認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)未登記，抵押合同無(wú)效，抵押權(quán)人與抵押人對(duì)抵押合同的無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)，抵押人應(yīng)在債務(wù)人不能清償部分的1/2范圍內(nèi)對(duì)抵押權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。盡管此“無(wú)效”并非彼“未生效”，但在當(dāng)時(shí)合同生效與合同有效尚屬“新鮮問(wèn)題”的司法環(huán)境下，此種判法一度成為《擔(dān)保法》時(shí)代的主流。

其次，《物權(quán)法》施行后，抵押登記產(chǎn)生設(shè)立抵押權(quán)的物權(quán)效果，未辦理登記不影響抵押合同效力成為確定的原則，締約過(guò)失責(zé)任再無(wú)適用土壤。在《物權(quán)法》時(shí)代，對(duì)抵押人未辦理抵押登記的責(zé)任主要存在三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為抵押人無(wú)責(zé)任，即不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)因未登記而不生效力，抵押權(quán)人就抵押財(cái)產(chǎn)并無(wú)優(yōu)先受償權(quán)，抵押人無(wú)須承擔(dān)責(zé)任。這種裁判觀點(diǎn)在《物權(quán)法》施行之初一度十分盛行，當(dāng)時(shí)有相當(dāng)數(shù)量的判決駁回了債權(quán)人要求抵押人承擔(dān)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。但此種觀點(diǎn)無(wú)法回答抵押權(quán)人在生效抵押合同中的權(quán)利受損如何救濟(jì)，實(shí)際上使抵押合同淪為一紙空文，導(dǎo)致債權(quán)人與抵押人的權(quán)利義務(wù)極度失衡，逐漸被司法實(shí)務(wù)所拋棄。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將“物保”轉(zhuǎn)為“人保”，由抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。該種觀點(diǎn)依據(jù)無(wú)效法律行為的轉(zhuǎn)換理論，認(rèn)為既然未發(fā)生設(shè)立抵押權(quán)的法律后果，則可將債權(quán)人和抵押人之間的不動(dòng)產(chǎn)抵押關(guān)系轉(zhuǎn)化為保證關(guān)系，由抵押人承擔(dān)保證責(zé)任。在具體承擔(dān)保證責(zé)任的范圍上，有判決認(rèn)為應(yīng)以抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值為限承擔(dān)有限責(zé)任，亦有裁判認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)無(wú)限連帶保證責(zé)任。

不過(guò)，由于未設(shè)立抵押權(quán)并不導(dǎo)致抵押合同無(wú)效，轉(zhuǎn)換理論的適用基礎(chǔ)不存在，加之直接將物保轉(zhuǎn)為人保實(shí)際是對(duì)抵押人課以連帶責(zé)任，既加重了抵押人的負(fù)擔(dān)，又不符合承擔(dān)連帶責(zé)任需有法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的基本原則，因此，雖過(guò)往有相當(dāng)數(shù)量的判決采取此種觀點(diǎn)，但《九民紀(jì)要》和《民法典》均未予以吸收。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為抵押人應(yīng)承擔(dān)抵押合同項(xiàng)下的違約賠償責(zé)任。該種觀點(diǎn)依據(jù)合同法上違約責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則，認(rèn)為既然訂立抵押合同和設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)是兩個(gè)相互獨(dú)立的法律事實(shí)，未辦理登記并不影響抵押合同的法律拘束力，因此，登記義務(wù)人未履行其義務(wù)，導(dǎo)致抵押權(quán)人訂立抵押合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成違反抵押合同，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，包括繼續(xù)辦理抵押登記以及不能辦理抵押登記情況下的損害賠償責(zé)任。

此種觀點(diǎn)符合物權(quán)行為與合同行為分立立法的本意，具有充分的合同法法理和實(shí)體法基礎(chǔ)，且可以在合同法的范圍內(nèi)解決合同問(wèn)題，獲得了較多支持，為《九民紀(jì)要》所采納，在《民法典》施行后亦得以保留。

《九民紀(jì)要》第60條第2句規(guī)定：“因抵押物滅失以及抵押物轉(zhuǎn)讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人以抵押物的價(jià)值為限承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但其范圍不得超過(guò)抵押權(quán)有效設(shè)立時(shí)抵押人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。”

《擔(dān)保制度解釋》第46條第3款亦規(guī)定：“因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)或者其他可歸責(zé)于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過(guò)抵押權(quán)能夠設(shè)立時(shí)抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。”

3）債權(quán)人無(wú)權(quán)就抵押物主張優(yōu)先受償

如前所述，鑒于此種情況下抵押人承擔(dān)的是違反抵押合同的違約賠償責(zé)任，故無(wú)權(quán)就抵押物主張優(yōu)先受償，此種認(rèn)識(shí)在最高院編寫(xiě)的《<全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要>理解與適用》（簡(jiǎn)稱(chēng)《九民紀(jì)要理解與適用》）一書(shū)中，亦得以體現(xiàn)。

4）如何認(rèn)定抵押權(quán)人的損失范圍/抵押人的賠償責(zé)任相對(duì)于主債務(wù)而言是補(bǔ)充責(zé)任還是連帶責(zé)任

對(duì)此問(wèn)題，過(guò)往司法實(shí)踐存在兩種不同認(rèn)定。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人的損失范圍即抵押人的賠償范圍是主債務(wù)人到期未履行的債務(wù)部分，即主債務(wù)人到期不履行債務(wù)的，債權(quán)人即可直接要求抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任，并不以法院對(duì)債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行為前提。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人的損失范圍應(yīng)以主債務(wù)不能清償?shù)姆秶鸀橄蓿丛诜ㄔ簩?duì)主債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行后，主債務(wù)仍未能得到清償?shù)牟糠址秸J(rèn)定為債權(quán)人的損失部分，抵押人以此為限承擔(dān)賠償責(zé)任。

從主債務(wù)清償?shù)慕嵌葋?lái)看，上述第一種觀點(diǎn)意味著抵押人承擔(dān)的是主債務(wù)的連帶賠償責(zé)任；上述第二種觀點(diǎn)意味著抵押人承擔(dān)的是主債務(wù)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。

在《九民紀(jì)要》出臺(tái)后，該問(wèn)題已有明確答案。在《九民紀(jì)要理解與適用》中，最高院明確提出，鑒于連帶責(zé)任應(yīng)由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，而法律未規(guī)定未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記時(shí)抵押人承擔(dān)連帶責(zé)任，因此，除非抵押合同明確約定抵押人承擔(dān)連帶責(zé)任，否則，其僅在債務(wù)人不能清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

在此基礎(chǔ)上，面對(duì)實(shí)務(wù)中債權(quán)人往往將主債務(wù)人和抵押人作為共同被告提起訴訟的情況，為及時(shí)高效解決糾紛，最高院進(jìn)一步提出，人民法院可以將債務(wù)人和抵押人列為共同被告參加訴訟，并在判決書(shū)中明確在對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時(shí)，由抵押人承擔(dān)責(zé)任，并在執(zhí)行程序中一并處理。 

5）存在多個(gè)抵押人未依約辦理抵押登記的，抵押人應(yīng)以各自提供的抵押物價(jià)值為限向抵押權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任

由于該案已成為指導(dǎo)案例，因此，雖然該項(xiàng)裁判規(guī)則并未被最高院提煉成指導(dǎo)規(guī)則，但在實(shí)踐中的示范效應(yīng)無(wú)疑是巨大的。在今后的司法實(shí)踐中，存在多個(gè)抵押人未依約辦理抵押登記的，判決抵押人以各自提供的抵押物價(jià)值為限向抵押權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，當(dāng)無(wú)疑義。

但問(wèn)題在于，關(guān)于該項(xiàng)連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)，最高院生效判決并未加以說(shuō)明，這種不進(jìn)行說(shuō)理而直接判決的做法，在未來(lái)的司法實(shí)踐可能產(chǎn)生新的爭(zhēng)議。

筆者個(gè)人認(rèn)為，從解釋論的角度出發(fā)，此處連帶賠償責(zé)任的法律基礎(chǔ)，至少有三種解釋路徑：

一是不真正連帶責(zé)任。由于數(shù)個(gè)抵押人同時(shí)存在違約行為，債權(quán)人就主債務(wù)不能清償?shù)膿p失，存在并存的數(shù)個(gè)違約賠償請(qǐng)求權(quán)，且數(shù)個(gè)抵押人偶然地對(duì)債權(quán)人負(fù)以同一給付為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，且不存在共同承擔(dān)債務(wù)的合意，因此該項(xiàng)連帶責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任的問(wèn)題在于，《民法典》并未直接規(guī)定不真正連帶責(zé)任，卻規(guī)定了“連帶責(zé)任必須由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定”，而不真正連帶責(zé)任的債務(wù)人卻需承擔(dān)連帶責(zé)任，給法官找法帶來(lái)了邏輯上的困難，期待未來(lái)出臺(tái)司法解釋對(duì)不真正連帶責(zé)任予以厘清。

二是參照適用同一債權(quán)上存在多個(gè)第三人物保的處理規(guī)則。盡管抵押人向債權(quán)人承擔(dān)的是違約賠償責(zé)任，而非擔(dān)保責(zé)任，但承擔(dān)該違約責(zé)任的原因是抵押人為主債權(quán)提供擔(dān)保，承擔(dān)違約責(zé)任的法律后果是導(dǎo)致債權(quán)人與主債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)消滅，其本質(zhì)與擔(dān)保責(zé)任類(lèi)似，故參照試用抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定（其實(shí)質(zhì)仍屬不真正連帶責(zé)任）。

三是分別侵權(quán)承擔(dān)的連帶責(zé)任。《民法典》第1171條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個(gè)人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”這種路徑將債務(wù)人的違約行為解釋為對(duì)債權(quán)人期待權(quán)的損害，即存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

上述區(qū)分的意義在于，如果將此種連帶責(zé)任解釋為因分別侵權(quán)承擔(dān)的連帶責(zé)任，則根據(jù)《民法典》178條第2款 “連帶責(zé)任人的責(zé)任份額根據(jù)各自責(zé)任大小確定；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際承擔(dān)責(zé)任超過(guò)自己責(zé)任份額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償”，實(shí)際承擔(dān)賠償責(zé)任的抵押人可以要求其他抵押人分擔(dān)損失。

如果將此種連帶責(zé)任解釋為不真正連帶責(zé)任，則盡管有《民法典》178條第2款的規(guī)定，實(shí)際承擔(dān)賠償責(zé)任的抵押人亦無(wú)權(quán)要求其他抵押人分擔(dān)損失。

如果解釋為參照適用同一債權(quán)上存在多個(gè)第三人物保的處理規(guī)則，則根據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第13條，除非擔(dān)保人之間約定相互追償或承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者各擔(dān)保人在同一份合同書(shū)上簽字、蓋章或者按指印，否則只能向債務(wù)人進(jìn)行追償。

由于不同的解釋路徑將得出不同的結(jié)論，因此，該問(wèn)題有賴(lài)司法實(shí)踐進(jìn)一步明確。

6）抵押權(quán)人對(duì)未能辦理抵押登記有過(guò)錯(cuò)的，可以相應(yīng)減輕抵押人的賠償責(zé)任

實(shí)務(wù)中，抵押權(quán)人存在過(guò)錯(cuò)，一般有三種情形：

第一種是抵押權(quán)人未在主債權(quán)訴訟時(shí)效期間內(nèi)主張辦理抵押登記，此時(shí)即便已設(shè)立抵押權(quán)，法律亦不予保護(hù)，根據(jù)舉重以明輕的基本法理，債權(quán)人主張違約賠償?shù)模酂o(wú)法得到保護(hù)。

第二種屬于本案的情況，即抵押人提供的抵押物本身無(wú)法辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，抵押權(quán)人未盡合理注意義務(wù)，導(dǎo)致無(wú)法辦理抵押登記的。

值得注意的是，本案抵押權(quán)人為金融機(jī)構(gòu)，最高院判決認(rèn)定其對(duì)抵押物能否實(shí)際辦理抵押登記具有更高的注意和審查義務(wù)。因金融機(jī)構(gòu)未盡該義務(wù)，故參照抵押合同無(wú)效的規(guī)則，酌定抵押人賠償?shù)慕痤~相當(dāng)于未清償債務(wù)部分的1/2。

實(shí)務(wù)中，如果抵押權(quán)人并非金融機(jī)構(gòu)，此種情況下無(wú)法辦理抵押登記，是否屬于抵押權(quán)人存在過(guò)錯(cuò)，有賴(lài)于個(gè)案認(rèn)定。

第三種情況是法院會(huì)根據(jù)哪方當(dāng)事人未申請(qǐng)抵押登記，判斷抵押權(quán)人是否存在過(guò)錯(cuò)。

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第14條第1款規(guī)定，“因買(mǎi)賣(mài)、設(shè)定抵押權(quán)等申請(qǐng)不動(dòng)產(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請(qǐng)”。由于現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記采取的是抵押人與抵押權(quán)人共同申請(qǐng)制度，申請(qǐng)登記是抵押合同雙方當(dāng)事人的共同義務(wù)，因此，在此制度之下，未辦理抵押登記是哪方在“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”，成為了認(rèn)定抵押權(quán)人是否存在過(guò)錯(cuò)的決定因素。

對(duì)此，如果抵押合同中已經(jīng)明確約定由抵押人辦理登記，較多的判決認(rèn)為應(yīng)由抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，但也有判決認(rèn)為在共同申請(qǐng)登記主義之下，抵押權(quán)人亦負(fù)有催促及協(xié)助辦理抵押登記的義務(wù)，應(yīng)依當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度分擔(dān)抵押權(quán)人的損失。

如果在抵押合同沒(méi)有明確約定抵押登記的辦理，對(duì)于抵押權(quán)人是否存在過(guò)錯(cuò)，裁判中有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)人和抵押人均有登記義務(wù)，抵押權(quán)人和抵押人均未申請(qǐng)辦理抵押登記，責(zé)任相當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等違約責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，未辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押登記，當(dāng)事人均存在過(guò)錯(cuò)，但抵押人在辦理抵押登記過(guò)程中處于被催促的地位，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任，由抵押權(quán)人承擔(dān)主要責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然抵押合同未明示約定抵押人的登記義務(wù)，但抵押人辦理抵押登記以使抵押權(quán)有效設(shè)立，是其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，抵押人未履行抵押登記義務(wù)導(dǎo)致抵押權(quán)未設(shè)立，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

對(duì)此，筆者個(gè)人認(rèn)為，抵押人作為抵押合同的債務(wù)人，登記義務(wù)是其對(duì)抵押權(quán)人的抵押人的主給付義務(wù)，共同申請(qǐng)僅表明抵押權(quán)人在抵押登記管理中具有配合義務(wù)，該義務(wù)類(lèi)似買(mǎi)賣(mài)合同中買(mǎi)方的受領(lǐng)義務(wù)。因此，未辦理抵押登記的，除非抵押人能夠證明其催告?zhèn)鶛?quán)人申請(qǐng)抵押登記，但債權(quán)人拒不配合，否則不應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人存在過(guò)錯(cuò)，以免過(guò)分縱容抵押人違約。

持卡人提供證據(jù)證明他人盜用持卡人名義進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易，請(qǐng)求發(fā)卡行承擔(dān)被盜刷賬戶(hù)資金減少的損失賠償責(zé)任，發(fā)卡行未提供證據(jù)證明持卡人違反信息妥善保管義務(wù)，僅以持卡人身份識(shí)別信息和交易驗(yàn)證信息相符為由主張不承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院不予支持。

徐欣系招商銀行延西支行的儲(chǔ)戶(hù)，2016年3月2日，徐欣上述借記卡發(fā)生三筆轉(zhuǎn)賬共計(jì)146200元，均轉(zhuǎn)入戶(hù)名均為石某的農(nóng)業(yè)銀行卡中。

2016年5月30日，徐欣父親至上海市公安局青浦分局報(bào)警并取得《受案回執(zhí)》，青浦分局經(jīng)偵支隊(duì)告知以信用卡詐騙案決定立案。

2016年4月29日，福建省福清市公安局對(duì)涉嫌盜竊罪的謝某1執(zhí)行逮捕，送福清市看守所羈押。

2016年5月18日，福建省福清市公安局刑偵大隊(duì)向犯罪嫌疑人謝某1制作《訊問(wèn)筆錄》，載明：我以9800元人民幣向我?guī)煾蒂?gòu)買(mǎi)了筆記本電腦、銀行黑卡（使用別人身份辦理的銀行卡）、身份證、優(yōu)盤(pán)等設(shè)備用來(lái)實(shí)施盜刷他人銀行卡存款。我?guī)煾蒂u(mài)給我的優(yōu)盤(pán)里有受害人的身份信息、手機(jī)號(hào)碼、銀行卡號(hào)、取款密碼以及銀行卡內(nèi)的存款情況。……用自己人的頭像補(bǔ)一張?zhí)摷俚呐R時(shí)身份證，辦理虛假的臨時(shí)身份證的目的是用于到手機(jī)服務(wù)商營(yíng)業(yè)廳將我們要盜刷的那個(gè)受害者的手機(jī)掛失并補(bǔ)新的SIM卡，我們補(bǔ)新SIM卡的目的是掌握受害者預(yù)留給銀行的手機(jī)，以便于接收轉(zhuǎn)賬等操作時(shí)銀行發(fā)送的驗(yàn)證碼，只有輸入驗(yàn)證碼手機(jī)銀行內(nèi)的錢(qián)才能被轉(zhuǎn)賬成功。而且將受害者的銀行卡盜刷后，他手上持有的SIM卡接收不到任何信息，我們轉(zhuǎn)他銀行賬戶(hù)內(nèi)的錢(qián)不至于被他發(fā)現(xiàn)。……2016年3月2日，我?guī)煾蹈嬖V我說(shuō)這次由他負(fù)責(zé)辦理受害人假的臨時(shí)身份證，并補(bǔ)辦受害者關(guān)聯(lián)銀行卡的新手機(jī)SIM卡。他給了我三個(gè)銀行賬號(hào)和密碼（經(jīng)辨認(rèn)銀行交易明細(xì)，……一張是招行卡號(hào)為××××，戶(hù)名：徐欣）。

2016年6月，福清市公安局出具《呈請(qǐng)案件偵查終結(jié)報(bào)告書(shū)》，載明：2016年3月2日，此次作案由謝某1負(fù)責(zé)轉(zhuǎn)賬取款，上家負(fù)責(zé)提供信息、補(bǔ)卡，此次謝某1盜刷了周某、徐欣、汪某等人銀行卡內(nèi)存款共計(jì)400700元。

徐欣向上海長(zhǎng)寧法院起訴，請(qǐng)求招行延西支行賠償銀行卡盜刷損失146200元及利息，一二審法院均支持了原告全部訴訟請(qǐng)求。

近年來(lái)，隨著電子交易和網(wǎng)絡(luò)支付的不斷發(fā)展，信用卡詐騙、電信詐騙等犯罪行為如同附骨之疽，愈演愈烈。一些金融機(jī)構(gòu)開(kāi)發(fā)的電子交易系統(tǒng)中，過(guò)分依賴(lài)手機(jī)短信的認(rèn)證作用，給了犯罪分子可乘之機(jī)，一直飽受詬病。

本案中，法院認(rèn)定，商業(yè)銀行作為存款儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的當(dāng)事人，具有保障賬戶(hù)資金安全的法定義務(wù)以及向儲(chǔ)戶(hù)本人或者其授權(quán)的人履行的合同義務(wù)。為實(shí)現(xiàn)合同目的，商業(yè)銀行作為借記卡的發(fā)卡行及相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺(tái)的提供者，應(yīng)當(dāng)對(duì)交易機(jī)具、交易場(chǎng)所加強(qiáng)安全管理，對(duì)各項(xiàng)軟硬件設(shè)施及時(shí)更新升級(jí)，以最大限度地防范資金交易安全漏洞。尤其是，隨著電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展，商業(yè)銀行作為電子交易系統(tǒng)的開(kāi)發(fā)、設(shè)計(jì)、維護(hù)者，也是從電子交易便利中獲得經(jīng)濟(jì)利益的一方，應(yīng)當(dāng)也更有能力采取更為嚴(yán)格的技術(shù)保障措施，以增強(qiáng)防范銀行卡違法犯罪行為的能力。

本案中，犯罪分子非法獲取儲(chǔ)戶(hù)的身份信息、手機(jī)號(hào)碼、取款密碼等賬戶(hù)信息后，通過(guò)補(bǔ)辦手機(jī)SIM卡截獲動(dòng)態(tài)驗(yàn)證碼完成轉(zhuǎn)賬，造成儲(chǔ)戶(hù)的資金損失。一方面，由于招行沒(méi)有證據(jù)證明儲(chǔ)戶(hù)的取款密碼信息泄露是因?yàn)閮?chǔ)戶(hù)保管不善造成的，無(wú)法證明儲(chǔ)戶(hù)存在過(guò)錯(cuò)；另一方面，法院認(rèn)為，在存在網(wǎng)絡(luò)盜刷的情況下，招行僅以身份識(shí)別信息和交易驗(yàn)證信息通過(guò)為由主張案涉交易是持卡人本人或其授權(quán)交易，不能成立。因此，判決招行賠償儲(chǔ)戶(hù)全部損失。

在筆者看來(lái)，該指導(dǎo)案例對(duì)實(shí)務(wù)的啟示至少有三：

首先，《民法典》第592條規(guī)定：“當(dāng)事人都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生有過(guò)錯(cuò)的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額。”對(duì)此，違約方如主張對(duì)方當(dāng)事人對(duì)損失的發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

本案中，盡管從生活常識(shí)上看，對(duì)于取款密碼被他人知悉，儲(chǔ)戶(hù)至少有一定可能性存在過(guò)錯(cuò)，但由于招行一方?jīng)]有提出任何證據(jù)證明儲(chǔ)戶(hù)存在過(guò)錯(cuò)，因此，法院并未適用民訴法上“高度可能性”的證據(jù)規(guī)則采信儲(chǔ)戶(hù)存在過(guò)錯(cuò)。

從舉證能力上看，由于銀行方面基本沒(méi)有可能提供儲(chǔ)戶(hù)保管取款密碼不當(dāng)?shù)淖C據(jù)，因此，一旦發(fā)生此類(lèi)糾紛，援引《民法典》第592條減輕自身責(zé)任的抗辯基本沒(méi)有被支持的可能。

其次，根據(jù)本案確立的裁判規(guī)則，儲(chǔ)戶(hù)發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的，推定銀行違約并具有全部過(guò)錯(cuò)。因此，即使能夠證明儲(chǔ)戶(hù)存在過(guò)錯(cuò)，銀行一方也僅能減輕違約賠償責(zé)任，而難以免除其賠償責(zé)任。

第三，除了銀行等金融機(jī)構(gòu)以外，其他電信服務(wù)運(yùn)營(yíng)商、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、電子游戲平臺(tái)等面向大規(guī)模不特定公眾提供服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)自身開(kāi)發(fā)或運(yùn)營(yíng)的軟件、APP、小程序等系統(tǒng)中的交易流程，亦負(fù)有對(duì)交易加強(qiáng)安全管理，對(duì)各項(xiàng)軟硬件設(shè)施及時(shí)更新升級(jí)，以防范交易安全漏洞的最大限度保障義務(wù)，僅憑身份信息和交易驗(yàn)證信息作為交易真實(shí)性認(rèn)證的認(rèn)證手段，很可能被認(rèn)定為未盡保障義務(wù)，構(gòu)成違約。

需要注意的是，此處的交易，不但包括有形資產(chǎn)交易，還包括數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)交易，例如數(shù)字貨幣，游戲中的角色、武器裝備、皮膚等。

因此，建議其他行業(yè)運(yùn)營(yíng)者參照本案法院認(rèn)定的部分，排查密碼重置、賬戶(hù)轉(zhuǎn)讓、交易等可能對(duì)用戶(hù)財(cái)產(chǎn)造成直接影響的各類(lèi)流程中可能存在的安全隱患，完善相關(guān)流程。