金融審判研究院 作者：初明峰、劉磊
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述：
本案保證人承諾在債務人“不能按期履行債務”前提下承擔保證責任的，與擔保法第十七條所規定一般保證中的在債務人“不能履行債務”前提下承擔保證責任情形并不一致。因此，在債權人要求本案保證人承擔還款責任的，其并不享有對債權人的先訴抗辯權。
案情摘要：
1、嘉勵景盛公司向九鼎公司借款7600萬元。
2、林卓延（保證人）與九鼎公司（債權人）簽訂《保證合同》：如嘉勵景盛公司不能按期償付債務，以其持有的新昌營造集團有限公司或其他公司相當于該筆債務到期未付本息的股票代嘉勵景盛公司償付債務。
3、借款人無力清償到期債務，債權人訴至法院要求林卓延承擔連帶保證責任。
爭議焦點：
林卓延所承擔的保證形式為一般保證，還是連帶責任保證？
法院觀點：
《擔保法》第十七條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證”。由上述規定可見，一般保證，是指在債務人不能履行債務時保證人才承擔保證責任。一般保證人享有先訴抗辯權，即：一般保證人在債務人以其財產清償債權之前，享有免于承擔擔保的權利。本案中，《承諾函》載明，林卓延承諾，嘉勵景盛公司不能按期償付債務則林卓延以其持有的香港主板上市公司新昌營造集團有限公司（新昌營造）或其他香港上市公司相當于該筆債務到期未付本息的股票，代嘉勵景盛公司償付債務。由該《承諾函》的文義可見，林卓延承擔保證責任是以債務人未能按期償付債務為前提，債務人未能按期償付債務并不表明債務人不能以其財產清償債務，因此，林卓延并非承諾承擔一般保證責任。
該《承諾函》未明確表明林卓延承擔何種保證方式，屬于對保證方式約定不明。《擔保法》第十九條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”根據上述規定，一審法院認定林卓延對案涉債務承擔連帶保證責任，并無不當。林卓延關于其應當承擔一般保證責任的上訴理由不能成立，本院不予支持。
案例索引:
（2018）最高法民終1189號
相關法條：
二、 擔保法生效之前訂立的保證合同中對保證責任方式沒有約定或者約定不明的，應當認定為一般保證。保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。
《擔保法》
第十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
第十八條 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
《民法典合同編》（二審稿）
第四百七十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。
第四百七十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
......
相關判決：
（2005）民二終字第200號判決：該擔保書中未明確約定擔保責任方式，但根據該擔保書的內容，擔保人承擔保證責任的條件是借款人“不按期償還”時。根據最高人民法院法釋（2002）38號《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第二條規定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”因此，原審判決認定保證人承擔的是連帶責任保證，并無不當。
實務分析：
保證人對債務承擔的是“連帶保證責任”還是“一般保證責任”關系到保證人的先訴抗辯權權利。根據擔保法第十七條和第十八條規定，除非保證人“明確約定“一般保證”或“債務人不能履行債務，保證人承擔保證責任”的，其他情形均推定保證人承擔的是“連帶保證責任”。實務中，關于法定的“不能履行”和約定中的“不履行”、“不能按期履行”等表述是否存在不同？實務中存在爭議，本文判例明確：“債務人不履行或不按期履行，保證人承擔保證責任”的表述與“債務人不能履行，保證人承擔保證責任”的意義完全不同，前者字面文意非常明確，只要是債務人存在”應履行而未履行”的情形，債權人享有向保證人主張擔保責任的權利，這當然不能作為保證人主張一般保證之先訴抗辯權的理由。有權主張“一般保證”的“不能履行”應當是客觀上的不能，而非債務人償還意愿層面上的不履行，兩者存在根本區別。筆者贊同本文援引判例中的解讀，特此推薦。
另，據了解《民法典合同編》（二審稿）對保證方式約定不明情形下的保證方式的認定問題做出了重大調整，完改擔保法第十八條之精神，規定：當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。讓我們拭目以待相關規定的最后定稿出臺。
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