敲響法槌 
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作者：喬士倩
來源：敲響法槌（ID：qiao18305313373）
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第20條對未竣工工程的工程價款優先受償權做了明確規定，即未竣工工程質量合格是前提。那么現實情況中，因各種原因導致施工合同解除，發包方將未完工程交由第三人續建。續建前的工程施工承包人與發包人之間對于工程價款、工程質量產生較大爭議。本文將從未完工程質量如何判定這一主題，結合最高人民法院的相關案例，對司法實踐中的司法推定規則進行闡述。
【“未竣工”和“未完工”的區別】
實踐中，“未竣工”，主要是指未能通過國家單位驗收的狀態，包括已經完工，但是尚未通過驗收，也包括未完工工程。先完工，再竣工，是正常順序。
已完工工程質量問題，主要從司法鑒定和司法推定方式予以處理。若出現發包方擅自使用已完工工程現象，則可利用推定擅自使用部分質量合格的規則來實現。這也是建設工程司法解釋的相關規定。
【未完工程質量如何認定】
最高人民法院觀點，未完工程質量認定，需要根據是否續建區別認定。
（一）若工程未交由第三人續建，那么需要結合當事人證據、工程狀態綜合判斷。
發包方未提出質量異議的，人民法院應當釋明，發包方確認無異議的，推定發包人對未完工程質量的認可。
若發包方提出質量異議，則需要承包方履行舉證責任證明工程質量合格。承包方能提供該部分工程分部分項的驗收手續，則認定質量合格。發包方有證據推翻該驗收手續的除外。
承包人不能舉證證明其施工部分質量合格的，人民法院可以行使釋明權，告知當事人就質量問題申請鑒定。當事人不申請鑒定，人民法院認為需要鑒定的，應當委托鑒定，以做出判定。
需要注意的是，發包方反訴未完工程存在缺陷主張賠償，但又不能舉證證明時，亦有權申請鑒定。見案例指引：（2019）最高法民終1863號。
（二）若工程交由第三人續建，最終竣工驗收，則未完工程質量視為合格。但是工程并未竣工驗收時，如何判定則成為難題。最高人民法院的觀點是，發包方在將工程交由第三人續建前，應當先對續建前承包人施工部分的工程情況進行確認、交接、驗收。否則，續建后無法確定續建前工程質量的，推定續建前承包人施工部分質量合格。
【最高人民法院判例】
中色十二冶公司、本溪慶永房地產公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書（2018）最高法民終1313號
【裁判概述】
發包方未與承包人對未完工程進行交接、驗收，交由第三人續建至竣工驗收，導致工程被覆蓋，不具備質量鑒定條件，推定續建前工程質量合格。
【簡要案情】
一、2012年7月5日，本溪慶永公司與中色十二冶簽訂建設工程施工合同，將某住宅小區項目發包給中色十二冶公司，工程價款暫定1.2億元，開工日期2012年7月15日，竣工日期2013年7月15日；
二、2013年6月19日，中色十二冶公司以本溪慶永公司未依約支付工程進度款為由予以停工。雙方多次相互發函稱對方違約。
三、2013年8月8日，本溪縣住房保障辦公室主持雙方就停工事宜進行了調解，中色十二冶公司交納了100萬元農民工工資保證金，并于2013年8月14日復工。
四、2014年3月27日，本溪慶永公司向中色十二冶公司通知，要求自3月27日至2014年4月2日內退出施工現場。2014年5月5日，本溪慶永公司向中色十二冶公司發送《給中色十二冶金建設有限公司終止施工合同的函》
五、2014年4月，本溪慶永公司將案涉工程發包給本溪鑫豐源建筑工程有限公司繼續施工。2014年11月，該工程全部施工完畢，并已交付入住。現已辦理了竣工備案手續。
【爭議焦點之一】
案涉續建前工程質量是否合格
【裁判規則】
一、發包方與監理單位已經對案涉18棟樓的基礎結構和混凝土進行了分部分項驗收；
二、發包方未與承包方對已完成部分工程交接、驗收，即交由第三人續建，導致工程被覆蓋不具備質量鑒定條件；
三、發包方無其他證據證明案涉工程質量不合格，應承擔舉證不能責任；
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