雅居樂集團法務部 作者：鄭爭元
來源：雅居樂集團法務部（ID：Agile_Legal）
1 基本案情介紹
開發商A與經紀商B簽訂了銷售渠道合作合同。2019年1月，與經紀商B簽訂了渠道分銷合同的多家房地產經紀/中介單位人員（下統稱C）向開發商A反映經紀商B經營異常：經紀商B的全部銀行帳戶因重大訴訟已被法院凍結，經紀商B的原辦公地址經營場所已經人去樓空、C與經紀商B的工作人員失去聯系，并稱經紀商B收到開發商A支付的傭金后，未按其與C的合同約定支付傭金。經紀商B在其經營場所張貼的公告中，自稱經營遇到重大困難導致喪失繼續向各合作分銷商支付款項的能力，公告停止支付款項、辦理結算。
C遂到政府部門群體上訪，公安機關、勞動保障、社會治安綜合治理維穩主管部門接訪后，引導其依法通過民事訴訟途徑尋求問題解決。C隨后起訴至法院，列經紀商B為被告或第三人，同時列開發商A為被告或第三人，C主張其有債權人代位權，訴請A（次債務人）直接向C（債權人）結算支付傭金。
上述案件的爭議焦點：C（債權人）主張的代位權是否合法有效成立？
2 法律分析意見
一、 債權人代位權的成立要件？
《中華人民共和國合同法》（下簡稱“合同法”）第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下簡稱“合同法解釋一”）第十一條：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：
（一）債權人對債務人的債權合法；
（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；
（三）債務人的債權已到期；
（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”
合同法解釋一第十二條規定：“合同法第七十三條第一款規定的專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”
合同法解釋一第十三條規定：“合同法第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”
二、上述案件中債權人代位權是否成立？
對照適用前述法律規定，債務人B在上述案件中的債權，符合合同法解釋一第十一條代位權訴訟條件的第（一）項和第（四）項，屬于合法債權且并非專屬于債務人自身的債權。但是否符合第（二）項和第（三）項呢？
1. 債務人B的債權是否已經到期？
首先，債務人B享有的債權必須是已經到期、達到了結算條件應當支付的債權，次債務人對該項債務依法律規定或合同約定負有向債務人清償的義務。尚未到期、尚未達到結算條件應支付的債權，自然就不能主張債權人代位權。如果債務人B享有的債權有一部分到期、有一部分不到期的，只能對到期部分主張代位權。
其次，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第一條規定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當提供符合起訴條件的相應的證據。”債權人C應提供符合起訴條件的相應證據，包括能證明債務人B對次債務人A享有的債權已到期的相應證據。
2. 債務人B是否怠于行使其到期債權，對債權人C造成損害？
首先，債務人B必須存在拒不履行其對債權人C的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人A主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權并且因此致使債權人C的到期債權未能實現的情形。這里需注意的是，有兩個“到期”：一是債務人B對債權人C的債務必須已經到期，應當予以清償。而判斷是否“到期”的依據，應當是債務人B和債權人C之間存在的合同相關約定。二是次債務人A對債務人B的債務必須已經到期，應予以清償。而判斷是否“到期”的依據，應當是次債務人A和債務人B之間存在的合同相關約定。故法院在審理債權人代位權糾紛案件時應當對此兩個“到期”進行重點審查，才能在查明涉案事實后作出正確的法律適用。
其次，合同法解釋一第十三條第二款規定：“次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”那么，次債務人A應訴時應當舉證證明債務人B不享有到期債權或享有到期債權但沒有怠于行使到期債權。但是，債權人C應當提供相應初步證據來證明債務人B對次債務人A享有的債權已到期，是否存在到期債權仍然應由作為原告的債權人C依法按照“誰主張誰舉證”原則承擔舉證責任;對是否存在債務人B怠于行使其到期債權情況的，債權人C仍承擔舉證責任，但是應對次債務人A實行舉證責任倒置(否認債務人B有怠于行使其到期債權情況的，承擔舉證責任)。
3. 如果債務人B因重大訴訟導致經營異常、未能履行其對債權人C的到期債務，又因為經營異常而未能以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人A主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權并致使債權人C的到期債權未能實現，是否屬于“怠于行使到期債權”的情形？
如何理解“怠于行使”？“怠于”，按照文義理解的解釋是：在（某方面）懈怠。“怠”的字面解釋是：松懈，懶惰，輕慢之義。“行使”,意思是使用;履行。故綜合文義解釋，“怠于行使到期債權”是指債務人應當行使、能夠行使到期債權但是卻因懈怠不行使其權利。所謂“應當行使”，是指債務人對第三人（次債務人）的權利已到期，若不及時行使，則權利有可能消滅或喪失；“能夠行使”是指債務人客觀上有能力行使；“不行使”是指債務人在客觀行為上消極不作為，而不論其對該不作為是否有過錯。因此，如果債務人在客觀情況下不能行使或者沒有能力行使了，即使其對次債務人享有到期債權，債權人也不得主張代位權。否則，就是對債務人的不當干涉。也就是說, “怠于行使”應當理解為:在客觀條件沒有受到限制或者存在阻礙的情況下,不作為或遲延作為。如果因為不可抗力、客觀條件限制或者存在阻礙,導致債務人沒有能力行使權利的,則并不能認為債務人消極懈怠。
因此，在上述案件中，即使債務人B因重大訴訟導致經營異常、未能履行其對債權人C的到期債務，又因為經營異常而未能以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人A公司主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權并致使債權人C的到期債權未能實現，屬于客觀條件原因導致不能行使，也并不屬于“怠于行使到期債權”的情形。
可見，如果存在下列任何一種情形，債權人代位權不成立：
① 債權人C在訴訟中，不能提供充足的證據證明：債務人B對次債務人A享有的債權已到期，次債務人A對該項債務依法律規定或者合同約定負有向債務人B清償的義務；
② 債權人C在訴訟中，不能提供充足的證據證明：債務人B對債權人C的債務已經到期，債務人B對該項債務依法律規定或者合同約定負有向債權人C清償的義務；
③ 債權人C在訴訟中，不能提供充足的證據證明：債務人B存在“怠于行使到期債權”的情形。
綜合上述分析，在上述案件中，債權人代位權不成立。
3 次債務人應對建議
一、 發現異常情況，及時依法中止合同履行、暫緩辦理合同款項支付結算。
在上述案件中，次債務人A一旦發現合作單位（債務人B）因為重大訴訟導致經營異常情況，考慮到合作單位（債務人B）對次債務人A后續負有繼續履行合同的責任和義務，而經營異常情況已表明合作單位經營狀況嚴重惡化、喪失商業信譽、喪失或者可能喪失履行債務能力的情形，因此可以依據《中華人民共和國合同法》第六十八條規定 “應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。 ”發出書面通知，中止履行合同、暫緩合同款項支付結算。并要求合作單位（債務人B）在接到通知后一定期限內書面說明相關情況、提供適當的履約擔保。次債務人A可以視合作單位（債務人B）的反饋、提供擔保情況酌情決定是否恢復合同履行、辦理合同款項支付。同時，次債務人A應該積極采取證據保全的措施，收集、整理和保全能夠證明合作單位（債務人B）存在經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形的證據材料。
相關法條：《中華人民共和國合同法》第六十九條規定 “當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。 ”
二、采取積極應訴措施，及時、依法舉證證明合作單位（債務人B）并未怠于行使其到期債權及與合作單位（債務人B）所簽的合同及合同履行情況。
1. 依據合同法解釋一第十三條第二款“次債務人（即債務人的債務人）不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”如果不能及時依法舉證，將會承擔舉證不能的不利后果。
2. 依據合同法解釋一第二十一條“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”次債務人應當在代位權訴訟中全面、準確地披露次債務人對債務人所負債務額以及債權債務是否到期、是否達到了結算條件等相關實際情況并提供充足的相應證據材料，包括但不限于合同及履約文件。
3. 依據合同法解釋一第十八條 “在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”次債務人應當依據相關合同約定，在代位權訴訟中全面提出對合作單位（債務人）的所有抗辯，向法庭積極爭取維護自身在與合作單位（債務人）簽訂的合同中享有的權利。例如：①與次債務人存在合同法律關系的是合作單位（債務人），而并非原告（債權人），根據合同相對性原則，將次債務人作為被告，訴訟主體不適格；②如原告（債權人C）或合作單位（債務人B）不提供符合合同約定的發票，致使次債務人A無法將全部或部分的進項稅進行抵扣，應賠償因此給次債務人造成的一切經濟損失。如果判令次債務人支付款項的，同時應判令收款人提供約定的稅務發票；③請求法庭依法保障次債務人A依據與合作單位（債務人B）所簽訂的合同約定而享有的全部責任、義務，包括但是并不限于保密責任、違約責任等；④次債務人對發生訴訟沒有任何過錯責任，不應承擔訴訟費，應依法保障次債務人實際支付的全部款項金額不超過對債務人B所負債務金額。
三、采取積極應對措施，及時依法提出執行異議避免次債務人權益受損。
依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百零一條規定“人民法院執行被執行人對他人的到期債權，可以作出凍結債權的裁定，并通知該他人向申請執行人履行。該他人對到期債權有異議，申請執行人請求對異議部分強制執行的，人民法院不予支持。利害關系人對到期債權有異議的，人民法院應當按照民事訴訟法第二百二十七條規定處理。”和合同法解釋一第十七條“在代位權訴訟中，債權人請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施的，應當提供相應的財產擔保。”債權人C有可能在代位權訴訟中提出財產保全申請并導致次債務人A被法院采取保全措施。
因此，次債務人A若被法院采取財產保全或執行措施，應當及時提出執行異議，舉證證明代位權不成立，采取積極的應對措施，避免次債務人合法權益受到損害。
四、建議次債務人A在遇到債權人代位權訴訟時，在訴訟過程中積極地與債務人B及債權人C保持緊密溝通、聯系，努力引導債權人C依法維權，依據合同相對性原則起訴債務人B并可以協助提供相關證據材料，若債權人C經過法院判決確認了其對債務人B享有的合法到期債權，則可協助法院執行，盡量通過友好協商和解/調解方式依法合理妥善解決糾紛相關爭議問題。
五、建議次債務人A針對在債權人代位權訴訟的應訴中反映出的合同管理問題,對銷售渠道合作合同條款及相關經營管理提出修訂/改進/完善的意見建議,避免一旦發生此類債權人代位權訴訟爭議時陷入被動局面或者產生經濟損失。
4 結語
在此類型糾紛案件中，無論是作為次債務人的開發商，還是作為債務人的經紀商、作為債權人的分銷商，在面臨爭議的問題處理時，都應當先依法理順法律關系和各方的權利/義務，秉持“同理心”，多站在相對方角度思考各方的利益訴求如何平衡，運用法律手段依法維護自身合法權益，避免非法行為或者行為失當，否則不但合法權益不能得到有效保護，還可能因為誤斷事態情勢、誤解或不信任相對方而失去解決問題的良機，或者草率地付諸訴訟仲裁，導致不利的法律后果和不必要的經濟損失。
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