金誠同達 作者：彭凱陳婷婷
來源：金誠同達
庚子夏秋之交，信貸行業(yè)接連迎來重要規(guī)范，一為《商業(yè)銀行互聯(lián)網(wǎng)貸款管理暫行辦法》（下稱“暫行辦法”），二為《最高人民法院關于修改<關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的決定》（下稱“8.20司法解釋”）。
一、3808判決怎么了？
由此，“金融機構的四倍LPR適用性”問題，3808判決給出了自己的答案：“參照”和“酌情調(diào)整”。在“金融機構的四倍LPR適用性”話題之外，3808判決本身的兩個問題探討更值得關注：
Q1：有沒有法律適用錯誤？
Q2：能不能參照和酌情調(diào)整？
回到3808判決本身，按照8.20司法解釋第三十三條第一款“本規(guī)定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規(guī)定”，只有2020年8月20日以后新受理的一審民間借貸糾紛適用新規(guī)，才能按照8.20司法解釋劃定的四倍LPR利率司法保護上限進行裁判。當年2015年版本的民間借貸司法解釋（下稱“2015司法解釋”）發(fā)布后，同樣遇到了溯及力問題的探討和分歧，最高法院在2015年8月25日發(fā)布了《關于認真學習貫徹適用<最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定>的通知》，拎一下重點如下：
（一）有沒有法律適用錯誤？
我們認為，拋開該判決對落實8.20司法解釋精神的積極意義，其本身在法律適用層面是值得商榷的。具體分析如下：
1. 3808案件的立案時間是判斷該問題的重要標準，目前的公開信息中雖沒有更進一步說明2020年7月14日是法院的立案時間，是原告向法院提交訴訟材料的時間，還是起訴狀落款時間。但根據(jù)裁判文書的通常寫作規(guī)范，判決書載明的起訴時間，通常對應的就是法院正式立案受理的時間。
有觀點表示，8.20司法解釋第三十二條第二款規(guī)定：“借貸行為發(fā)生在2019年8月20日以前的，可參考原告起訴時一年期貸款市場報價利率四倍確定受保護的利率上限”，該款似乎可以作為3808案件作出“參照”判決的依據(jù)。
（二） 能不能參照和酌情調(diào)整？
另一點需要關注的是，3808案件中，法院并未直接引用8.20司法解釋規(guī)定的利率上限作出判決，從判決書行文看，依據(jù)的法律規(guī)范仍是《合同法》相關規(guī)定。從邏輯層面看，這種做法也符合新舊司法解釋均明確的“金融機構的貸款業(yè)務不適用”規(guī)則（但二者之間的牽連本文第二部分詳述）。所以，準確地說，該案中8.20司法解釋是作為“參照”而不是“判決依據(jù)”。
那么已經(jīng)立案的存量案件能否參照適用8.20司法解釋？我們認為，該種法律適用方法同樣值得商榷：
基于以上分析，以及目前已經(jīng)獲知的信息，我們認為，3808案件實無參考8.20司法解釋、酌情確定利率之必要，應按照2015司法解釋即24%的標準確定利率上限。
二、利率糾葛與牌照之爭
在3808案件的基礎上，又有兩個話題值得引申探討：金融機構的借款利率上限，以及小貸公司為典型代表的牌照公司定性。
（一）金融借貸利率：
既然不適用，緣何又參照？
8.20司法解釋重提1991年最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的“四倍”標準，取代2015司法解釋以24%和36%為基準的兩線三區(qū)的規(guī)定，以“合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍”作為民間借貸利率新的司法保護上限。目前，按2020年8月20日發(fā)布的一年期貸款市場報價利率3.85%的四倍計算，民間借貸利率的司法保護上限為15.4%，大幅度低于原24%與36%的標準。
新中國成立以后，1952年《最高人民法院關于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》按照自古以來“凡私放錢債及典當財務每月取利，并不得過三分”的慣例，規(guī)定“根據(jù)目前國家銀行放款利率以及市場物價情況私人借貸利率一般不應超過三分。該解答同時提及“為此人民間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉。”即，民間借貸利率的確定系在參照銀行放款利率的基礎上尊重交易雙方的意思自治。官方基準利率的水平對于民間金融利率具有一定的束縛力。
1991年8月最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定“民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”。該規(guī)定出臺時，一年期銀行間貸款利率基準為9%，故當時對應的是36%，也有月息三分的意味。
1991年《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》頒布后，1994年至1996年利率逐步下降，進一步地，從1997亞洲金融危機開始下降速度開始加快，至2002年降至1.98%，創(chuàng)下了中國歷史上的最低利率。2014年11月22日，一年至五年期的銀行間貸款利率均為6%，導致貸款利率基準四倍的上限自然遷移到24%。因此，官方利率對于2015年司法解釋24%標準的劃定同樣起著標桿作用。銀行利率與民間利率從不是兩個相互獨立的利率體系。一般來說，當官方存貸款基準利率提高時，民間金融利率也會隨之上升，反之亦然。
那么問題在于，當民間借貸利率劃定了上限，經(jīng)批準從事貸款業(yè)務的金融機構是否受限于民間借貸利率上限？
這是個老生常談的話題。關于金融機構不適用民間借貸司法解釋的條文在2015司法解釋中就已存在， 8.20司法解釋亦作出明確規(guī)定：
這里首先需要關注的是，對金融機構的排除適用情形是有所限縮的，即僅限于具有發(fā)放貸款業(yè)務資質(zhì)的金融機構且貸款類型僅限于經(jīng)營性的貸款業(yè)務。但即便如此，仍然囊括了絕大部分的金融機構貸款業(yè)務。回歸核心問題：既然不適用，緣何又參照？
1. 審判實務層面，參照民間借貸利率上限確定金融借款糾紛利率的案例并不少見，涉及的金融機構主體包括銀行、信托、消費金融公司等。一眾案例中，最高法院的（2017）最高法民終927號案件值得關注，該案判決書對于“參照適用”進行了充分說理： “金融機構包括銀行業(yè)金融機構、非銀行業(yè)金融機構和其他金融機構，本案中華融信托公司屬于非銀行業(yè)金融機構。實踐中非銀行業(yè)金融機構在金融借款合同中常以利息、復利、罰息、違約金、其他費用等一并約定,導致實體經(jīng)濟融資成本過高，違背了金融服務實體經(jīng)濟的價值本源。雖然非銀行業(yè)金融機構借貸與民間借貸不同，且非銀行業(yè)金融機構借貸的利息、復利、罰息、違約金、其他費用等總計融資成本的最高限制并無明確的法律規(guī)定。但就金融在市場經(jīng)濟中的定位而論，金融應為實體經(jīng)濟服務，促進資金這一生產(chǎn)要素在各產(chǎn)業(yè)和企業(yè)之間良性流動，并分享實體經(jīng)濟發(fā)展中創(chuàng)造的價值。如果金融服務分享的剩余價值過高，會阻礙實體經(jīng)濟的發(fā)展，有悖于金融服務的根本。較金融借貸的市場定位而言，民間借貸是對金融服務實體經(jīng)濟不足的有益補充，而民間借貸的風險防控及承受能力相對于金融借貸較低。按照金融借貸與民間借貸的市場定位和風險與利益一致的市場法則，金融借貸利率不應高于民間借貸的利率，故金融機構的融資費用上限亦應參照適用《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的民間借貸利率上限即年利率24%,這也符合2017年8月9日印發(fā)的《最高人民法院關于進一步加強金融審判工作的若干意見》第2條的司法指導意見精神。”
2. 司法文件層面，《最高人民法院關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發(fā)〔2017)22號）明確提及：
“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調(diào)減的，應予支持，以有效降低實體經(jīng)濟的融資成本。”
3. 觀點與著述層面，最高院民二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，較為明確的結論是：
“金融借款的總成本顯著應該低于民間借貸利率的上限。”
基于以上，加之長期以來社會大眾樸素的認知使然，“金融借款利率應當?shù)陀诿耖g借貸利率”的固有認知就此形成，而具體落實到實務中，則是在確定利率上限時“參照適用”。
（二）小貸典當們的身份之爭
“金融機構的四倍LPR適用性”話題，還隱含一個概念界定討論，即“金融機構的范圍劃定”，這一問題關系到幾類雖然具有放貸資質(zhì)但主體性質(zhì)存疑的機構，如小貸公司、典當行是否受限于民間借貸利率上限。先說被探討極多的“小貸公司是否屬于金融機構？”針對2015司法解釋，最高院民一庭編著的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》（2015年8月出版）一書中，針對小貸公司問題，觀點是：
“根據(jù)《關于小額貸款公司試點的指導意見》中就小額貸款公司在貸款利率方面做出的不得超過司法部門規(guī)定上限的指導意見，本司法解釋所規(guī)定的利率規(guī)制就應當適用于小額貸款公司。”
“其從本質(zhì)上看，其尚不屬于正規(guī)金融機構的范疇”。
到了2019年11月8日，九民紀要（《全國法院民商事審判工作會議紀要》）發(fā)布，最高院民二庭編著的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，認為包括典當、小貸之類機構也屬于“金融機構”：
金融機構一般是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設立和經(jīng)營金融業(yè)務的機構，包括銀行、信用合作社、財務公司、信托投資公司、金融租賃公司等。實踐中，金融機構包括“一行兩會”等金融監(jiān)管部門批準設立的銀行、非銀行金融機構及各自的分支機構，以及經(jīng)有關政府部門批準設立的從事金融活動的典當行、小額貸款公司等法人及其分支機構。原則上說，凡持牌經(jīng)營的金融機構簽訂的借款合同，都屬于金融借款合同的范疇。
審判實務中，小貸公司適用或參照2015司法解釋的判決很多，包括最高院層面的裁判文書，如（2019）最高法民申3747號案件、（2019）最高法民申2218號，等等。
再比如更為特別的典當行，其在中央層面有公安部和商務部的規(guī)定，而銀保監(jiān)會將其收編之后尚未出臺統(tǒng)一新規(guī)。按照既往規(guī)定，典當當金利率是法定的，而典當綜合管理費則根據(jù)當品的種類不同而設置不同的費率上限，即，“當金利率+典當綜合管理費費率”是允許超過24%的，參見商務部、公安部令2005年第8號《典當管理辦法》第三十七條、第三十八條：
第三十七條 典當當金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構6個月期法定貸款利率及典當期限折算后執(zhí)行。
第三十八 條典當綜合費用包括各種服務及管理費用。
動產(chǎn)質(zhì)押典當?shù)脑戮C合費率不得超過當金的42‰。
房地產(chǎn)抵押典當?shù)脑戮C合費率不得超過當金的27‰。
財產(chǎn)權利質(zhì)押典當?shù)脑戮C合費率不得超過當金的24‰。
當期不足5日的，按5日收取有關費用。
同樣的問題，融資租賃、商業(yè)保理都多有困擾與困惑，遑論司法實務中大量存在的“名為XX，實為借貸”認定。
但需要注意的是，8.20司法解釋的原文為“經(jīng)金融監(jiān)管部門批準設立的從事貸款業(yè)務的金融機構及其分支機構，因發(fā)放貸款等相關金融業(yè)務引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。”很多觀點聚焦于“金融機構”概念本身，基于眾多監(jiān)管文件（甚至包括稅務系統(tǒng)文件）進行分析論證得出“小貸公司等不屬于金融機構”的結論。
我們對此持有保留意見：民間借貸的實質(zhì)在于借貸行為的偶發(fā)性、隨機性、非營業(yè)目的性、無前置準入性，故缺失“金融業(yè)務屬性”，不符合了前述屬性的無放貸資質(zhì)主體，監(jiān)管和司法評價呈現(xiàn)為“打壓”和“否定”，典型案例就是“職業(yè)放貸人界定”和“非法放貸行為入罪非法經(jīng)營罪”。
因此，在判定一個機構是否歸入“金融機構”的時候，不能過于限縮地從其批設、監(jiān)管主體視角進行劃分，如限縮認定，就會得出“一行兩會批設的機構方為金融機構”結論，而這一結論隱含著“地方金融監(jiān)管部門并非金融監(jiān)管部門”的前提，如此，將置各地“由辦轉(zhuǎn)局”的金融工作局于何處？從監(jiān)管視角切換到業(yè)務視角，在探討小貸公司等的身份定位時，“從事貸款業(yè)務”“金融業(yè)務”等字眼更需要被解讀和審視，小貸公司以貸款為業(yè)，金融屬性顯著，應當與“偶發(fā)、隨機、非營業(yè)目的、無前置準入”的民間借貸存在著顯著的區(qū)分。
綜上，我們認為，在司法視角下審視“金融機構”邊界范圍，應當以“業(yè)務實質(zhì)”認定進行擴張，將小貸公司等納入“其他金融機構”范疇。
好奇心驅(qū)使下，我們通過“中國裁判文書網(wǎng)”，以“全文：15.4%”“裁判日期：2020-08-20 TO 2020-09-02”以及相關案由名稱為檢索條件，進行了“地毯式”案例檢索，獲得了28份裁判文書。在剔除一份與“四倍LPR”不相關判決書，以及加入3808判決后，我們形成了28份裁判文書作為研究樣本。
透過這28份裁判文書，一些值得琢磨和玩味的“小數(shù)據(jù)分析”可以展開講講。在這28個案件中：
1. 審理法院所屬地區(qū)包括9省22地（市、縣、區(qū)）。
2. 包括5類案由：民間借貸糾紛（占絕對多數(shù)）、借款合同糾紛、小額借款合同糾紛、金融借款合同糾紛、保證合同糾紛。
仔細讀完上述28份裁判文書，在中元節(jié)的深夜感受到了些許涼意，所反映種種，有較為明顯的法律適用錯誤，有令人困惑的觀點論述，兩則正確適法支持24%利率上限的判決（鄭州中院二審案件、湖南漣源一審案件），對比之下竟熠熠生輝。自2020年7月22日最高人民法院、國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布《關于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制提供司法服務和保障的意見》，明確提出“大幅度降低民間借貸利率的司法保護上限”，到8月19日和8月20日數(shù)次的民間借貸司法解釋修訂發(fā)布會直播公告“掛網(wǎng)-下撤-再掛網(wǎng)-再下撤”，到8.20司法解釋發(fā)布施行引發(fā)的熱烈、洶涌、關切的全民探討，再到3808判決再次引發(fā)全行業(yè)關注，深感新規(guī)學習和貫徹落地之難之重要。對“解釋”本身尚需要進行解釋的背后，既有條文未能完全言明所引發(fā)的從業(yè)者“惑”與“擾”，也有各地法院裁判過程中的“當用”與“不當用”。
五、結語
長久以來，我們對民間借貸的普遍認知是習以為常的“利率高”，進而形成“金融機構利率應遠低于民間借貸利率”的觀念并逐步固化。然。“民間”與“金融機構”的界限隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)和發(fā)展，乃至現(xiàn)金貸之類的出現(xiàn)、演變，數(shù)年光景后，其間的界限早就應該被一定程度地糾正甚至打破。并非金融機構利率必然低而民間借貸必然高，而是金融機構在借助技術升級和業(yè)務合作，開始服務本不覆蓋的長尾客戶。這一長尾客群在民間借貸之外，開始有了新的選擇，即金融機構的信貸服務。需要正視的是，長尾客群信貸業(yè)務的成本結構與大中型企業(yè)、優(yōu)質(zhì)客群信貸存在巨大差異，而利率則是不同客群信用風險定價邏輯的直觀呈現(xiàn)，長尾客群的自身利率定價不會因為出借方是金融機構還是民間個人而存有顯著區(qū)分，從此視角看，利率上限劃定必然是對某一段客群的“堵”而非“疏”。
九民紀要也談了借款合同的問題，在最高法院民二庭編寫的《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（2019年12月出版）一書中，也是秉持“一般來說，金融機構利率要低于民間借貸”觀點結論。這種固有認知本身的合理性以及是否伴隨社會發(fā)展而應有所突破，尤其是在民間借貸利率司法保護上限目前已降至歷史最低點的背景之下（長遠看有望跟隨LPR而進一步下探），我們更傾向于持開放態(tài)度。談及降低民間借貸利率的初衷，大家多談及很多中小企業(yè)融資難、融資貴。8.20司法解釋出來后，最為關注新法的群體，似乎都是個人信貸從業(yè)機構，是摩拳擦掌的反催收聯(lián)盟，中小企業(yè)的參與感并不強。
至于“企業(yè)借貸與個人消費貸”“長短期借貸”的類型劃分和區(qū)別對待必要性以及可行性，早在2015司法解釋出臺前就已多有討論。如“長短期借貸分別設置利率上限”，出于種種考量未有成型。那么，2020年了，此類區(qū)別對待的可能性，能否再尋求下探討空間？
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