金誠同達 作者：溫勃李嵐王望偉
來源：金誠同達（ID：gh_116bfa8fc864）
近些年中國境內的企業在美國遭遇刑事訴訟的情況并不少見，考慮到中美刑事訴訟跨境送達本身因牽涉中美國內法和國際法而變得復雜，我們對該問題所涉及的國內法和國際法規則以及彼此的關系進行整理和總結，供讀者參考。
一法律框架梳理
1. 沒有多邊刑事訴訟送達公約
在國際法上，向住所地在域外的個人和法人送達刑事司法文書屬于刑事司法協助[1]的范疇，需取得被送達目標國政府的同意和協助。不同于民商事案件，刑事案件在國家主權、公共秩序和道德信仰等方面更為敏感，且因為各國刑事法律體系和制度的巨大差異，時至今日并沒有關于刑事司法協助的多邊性世界公約[2-3]。各國通常以訂立雙邊或區域性司法互助條約處理刑事司法協助的程序問題。
2. 中美之間存在雙邊刑事司法協助協定
中美兩國訂立了《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關于刑事司法協助的協定》（以下稱《司法協助協定》），2001年3月8日生效[4]。該協定規定，中美兩國應當在與刑事案件有關的偵查、起訴和訴訟方面提供協助[5]。如果司法協助程序中遇到條約沒有規定的事項，應當由兩國磋商，按照互惠原則進行。[6]
3. 中國國內法：《國際刑事司法協助法》
此外，我國于2018年10月26日年通過了《中華人民共和國國際刑事司法協助法》（以下稱《國際刑事司法協助法》），中國有關部門在處理國外司法協助請求時應當按照該法律的規定辦理。
4. 美國國內法
美國現行聯邦刑事訴訟規則（2016年生效）也對刑事傳票送達至位于美國域外的法人被告的方式進行了規定，聯邦法院在該規則生效后也出現了一些相關判例，實踐中，如下文所述，部分美國法院并沒有嚴格遵循《司法協助協定》程序向當事人送達。
二國際法和中國國內法下的送達路徑和可拒絕執行的情形
1. 送達路徑
根據《司法協助協定》，中國方面負責提出和接收請求的機關為司法部，美國方面的對應機關為司法部長或由司法部長指定的人，雙方應相互直接聯系。[7]在請求送達要求某人在被請求方出庭的文書時，除非被請求方另行同意在特別緊急的情形下移交，請求方應在離預定的出庭日期至少四十五天前轉交文書送達請求[8]。如果文書送達的請求不涉及《司法協助協定》第三條中可以拒絕的情形，被請求方原則上應盡最大努力送達任何文書，但是對于要求某人以被告身份出庭的文書不負有執行送達的義務[9]。
2. 法定可拒絕送達的事由
根據《司法協助協定》第六條，在符合被請求方境內法律的前提下，被請求方應在其權力范圍內盡最大努力、迅速地執行請求。
但是，《司法協助協定》第三條同時規定在以下情形中被請求方中央機關可拒絕提供協助：（1）請求涉及的行為根據被請求方境內的法律不構成犯罪（這一要求經雙方同意可放棄）；（2）請求涉及的犯罪純屬軍事犯罪；（3）執行請求將會損害被請求方的主權、安全、公共秩序、重大公共政策或其他根本利益；（4）請求涉及政治犯罪，或請求系出于政治動機，或有充足理由認為，請求的目的是基于某人的種族、宗教、國籍或政治見解而對該人進行偵查、起訴、處罰或其他訴訟程序；（5）執行請求將有悖于被請求方憲法；（6）被請求方已經對請求所涉及的同一犯罪嫌疑人或被告人就同一犯罪作出最終裁決（如被請求方已經開始進行相關的刑事偵查、起訴或訴訟，可以推遲執行請求[10]）；或（7）請求提供的協助與案件缺乏實質聯系。
《國際刑事司法協助法》第十四條列舉了中國主管機關可拒絕外國司法協助請求的情形，與《司法協助協定》列舉的事由類似，但有四點不同：
在收到請求時,在中華人民共和國境內對于請求針對的犯罪正在進行調查、偵查、起訴、審判，或者犯罪已過追訴時效期限的，可以直接拒絕[11]；
如果當事人可能由于其種族、民族、宗教、國籍、性別、政治見解或者身份等方面的原因受到不公正待遇的，也可以拒絕[12]；
去掉了有悖于《中華人民共和國憲法》的這一項拒絕事由；
增加了“其他可以拒絕的情形”這一兜底條款。
根據《國際刑事司法協助法》第十六條第一款的規定，主管機關在收到司法協助請求書及所附材料后,應當進行審查，根據本法和刑事司法協助條約的規定認為可以協助執行的,作出決定并安排有關辦案機關執行。但如果中方對協助請求有疑慮，除拒絕協助外，還可以附加一定條件，在請求國書面接受該條件后，決定附條件執行[13]；或要求請求國在合理期限內提供補充材料，進一步審查。[14]
由此可知，如果存在可拒絕協助執行的情形，中國可能會選擇拒絕協助執行。中國法律不允許繞開《司法協助協定》規定的送達方式。
根據《國際刑事司法協助法》第四條第二款，非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助。按此規定，如果美國沒有提出司法協助的請求，或是送達請求被中國拒絕，則美國法院或起訴方不能夠直接將傳票寄送被告人位于中國的住址。
因此，如果美國繞開《司法協助協定》自行傳喚位于中國境內的被告人，或者缺席審判，相關判決將很難得到中國法院的認可，因而面臨著不能在中國被強制執行的風險。當然，尚未查到中國法院在外國司法文書送達方面適用過《國際刑事司法協助法》。[15]
三美國國內法的域外刑事送達規則
聯邦刑事訴訟規則
美國現行聯邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)條規定了兩種可以被視為刑事傳票送達至位于美國域外的法人被告的方式：
在外國法律授權的方式下將傳票送給公司職員、經理人、總代理人、或被任命或法律授權接受送達服務的代理人；
其他任何起到通知作用的方式，包含了由當事人約定、通過現行國際協議下負責此類事務的外國相關部門、由國際協議所許可的方式。[16]
制定該規則的咨詢委員會指出，“其他任何起到通知作用的方式”不限于條款(2)中列舉的三種方式，而是包括了實務中其他一切可以確切通知到被告的方式，但即使有很多手段被認為是通知到了被告，被告確實是否得到了通知仍需在個案中進一步認定。[17]
2. 案例一：攀鋼案
該規則生效（2016）后，在送達文書方面產生的案例并不多，其中一起以攀鋼集團有限公司為被告的案件比較有參考價值。
2012年2月，美國政府以竊取經濟情報的罪名起訴攀鋼集團，聯邦法官按照當時有效的聯邦刑事訴訟規則以郵寄方式向攀鋼集團在美國的子公司和聯系人送達傳票。攀鋼的代理律師于2012年和2013年兩次以特別出庭（special appearance）形式提出送達無效動議，認為送達程序存在瑕疵地區法院批準了該動議。同時，美國司法部向中國司法部提出了轉達訴訟文書的請求，被中方拒絕。[18]
此后，聯邦刑事訴訟規則于2016年進行修改，擴大了對于住所地在國外的被告人的送達方式，增加了前述第4(c)(3)(D)(2)條“其他任何起到通知作用的方式”。[23]該規則生效后，聯邦治安法官向攀鋼集團在美國的關聯公司送達了新的傳票，由于攀鋼未應訴，政府主張攀鋼藐視法庭。2017年4月，被告的代理律師向法庭提出了相同的送達程序存在瑕疵的動議，但被法庭駁回，法庭認定攀鋼已通過其代理律師收到傳票并知曉相關訴訟程序，因此送達程序可以被視為已完成。攀鋼的代理律師提出上訴，聯邦巡回上訴法院裁定維持原判。
在二審中，攀鋼律師提出一項抗辯理由是關于如何解讀聯邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)(2)條中描述的“其他任何起到通知作用的方式”，攀鋼律師主張，“當事人約定、通過現行國際協議下負責此類事務的外國相關部門、由國際協議所許可的方式”這三種途徑應該被理解為已經窮盡了聯邦刑事訴訟規則第4(c)(3)(D)(2)條中描述的“其他任何起到通知作用的方式”。但二審法院否定了這一主張，認為，只要能將傳票送達給當事人，新的訴訟規則允許實施不在國際條約規定范圍內的送達方式[20]，也允許在未經所在國批準的情況下進行送達[21]。
可見，美國部分法院對向域外進行刑事司法文書送達形式要求采取較為寬松的認定標準，只要法院認定文書確實送達當事人（這方面的舉證責任屬于政府），則很可能直接認定送達已完成，不管該文書的送達是否嚴格按照《司法協助協定》進行。
3. 案例二：中資銀行案
在下文介紹的案例中，中資銀行并非作為刑事案件被告身份出現，而是被美國法院要求提供其客戶在中國境內所開立賬戶的資金信息。
雖然不涉及對刑事被告傳票的送達，但是本案可體現部分美國法院對于中國企業引用《司法協助協定》和中國法律在此問題上抗辯的態度。
2017年12月，因懷疑一家從事國際貿易的香港公司為北朝鮮政府洗錢，美國聯邦檢察官向兩家在美國有分支機構的中資銀行（下稱銀行1和銀行2）發送了大陪審團傳喚（Grand Jury Subpoena），向另一家在美國沒有分支機構的中資銀行發送了行政傳票（Administrative Subpoena），要求三者提供該香港公司通過三家銀行進行的交易信息。三家銀行均拒絕遵守傳票，表示如未經主管部門的批準而提供客戶的信息將使其違反中國法律，美國必須通過《司法協助協定》的機制進行請求。在美國司法部試圖通過《司法協助協定》渠道與中方接洽未果后，2018年11月29日，聯邦檢察官向哥倫比亞特區聯邦法院提出動議，要求強制執行大陪審團傳喚和行政傳票。2019年3月18日，法院批準該動議，如果當事中資銀行不響應傳票，將構成藐視法庭。[22]三名當事人上訴，聯邦上訴法院于2019年7月30日裁定維持原判。[23]
傳統上，在美國的域外司法行為與所在國法律的要求相悖時，除非國會所制定的法律有相反意圖，法院應當遵守國際禮讓原則（international comity），停止美國法律的域外適用（presumption against extraterritoriality）。[24]根據美國聯邦最高法院在1987年Societe Nationale案[25]中確定的原則，在向域外當事人調取證據的過程中，最主要的問題是確定美國法與外國法的要求是否存在沖突，如果確實存在沖突，那么法院應該尋求合理的方式平衡兩國法律的核心關注點，即在衡量美國與該國的利益的基礎上決定哪一國法律應當優先適用。本案中地區法院的主審法官承認了中美兩國之間的法律的確存在沖突，三家中國銀行如果向美國執法機構提供其客戶的私人信息，確實會違反中國法律。在此基礎上，根據Societe Nationale案和第二巡回上訴法院在Linter案[26]中確定的先例，該法官審查了七個因素，包括所需信息的重要性、要求調查的信息是否足夠具體、信息的來源、獲取信息是否具有其他手段、沖突中他國的利益、要求當事人遵守美國法律的困難程度、當事人是否符合遵守誠實信用（good faith）原則。
在獲取信息是否具有其他手段的分析中，當事人辯稱，美國執法機關未能準確按照《司法協助協定》的司法互助渠道尋求證據，三家銀行已經承諾，如果司法部同意美國的請求，他們將立即提供涉案銀行賬戶的信息。與攀鋼案不同的是，在聯邦地區法院的訴訟過程中，中國司法部曾致信法庭，只要美國司法部按照《司法協助協定》的程序提出請求，中方愿意迅速審查，與銀監會等相關主管機構協商，只要符合《司法協助協定》和相關法律的規定，將盡快指示銀行向美方移交信息。
信中同時指出，通過《司法協助協定》提交請求是外國司法機關在中國境內獲取刑事案件證據的唯一合法渠道。[27]但政府提供的資料指出，在過去10年中，美國執法機構共向中方提出50次調取銀行信息的請求，其中35次被拒絕，剩余15次中，中方提供的信息普遍有不完整或過度滯后的缺陷。[28]法院認為，聯邦最高法院已經在Societe Nationale案中明確，司法互助條約并不是美國政府從外國獲取證據的唯一渠道，因為這樣做可能會造成拖延和其他問題。國際禮讓原則是否強制訴諸條約規定的程序，取決于這些程序是否有效。
根據上述歷史記錄，中美司法協助并不是高效、可靠的渠道。此案中中國司法部雖然承諾協助，但根據中國《國際刑事司法協助法》的規定，國家監察委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部等部門也有審查刑事司法協助請求的權力，即使司法部和中資銀行的承諾可信，但是中方其他部門仍有可能用這部法律來遲滯對美國協助請求的回應。[29]
最后，地區法院的法官還對本案涉及的政治因素進行分析，認為中國對美國主導的制裁，尤其是針對北朝鮮的制裁，一貫采取否定或消極的態度。在此背景下，中國配合美方請求及時、準確提供銀行信息的機會非常渺茫。[30]據此，兩審法院均認為沒有其他渠道獲取信息。
四中國企業在被美國法認可的方式送達后選擇不應訴的風險
由于美國法對于刑事訴訟送達給境外企業的標準與國際法和中國法并不相同，實踐中，便會出現有些案件根據美國國內法律被認定為已送達但根據中國法和國際法卻仍未送達的情況，此時，如果企業完全不予應訴，也可能引發額外的美國法下的法律風險。
根據聯邦刑事訴訟規則第4(a)條[31]，對于組織型被告未能按法院傳票要求應訴的，法院可以根據美國法的授權采取任何行動。具體而言可能包括以下后果
1. 裁定蔑視法庭
在United States v. Darwin Const. Co., Inc., 873 F.2d 750 (4th Cir. 1989)一案中，馬里蘭區聯邦地區法院認為，當傳票被送達后，傳票上所示的權利即被確認。由于被告履行傳票所示義務，法院以公司蔑視法庭對公司處以每天5000美金的民事罰款，共計30000美金。聯邦上訴法院第四巡回庭對該判決予以確認。在二審的意見書中，法官引用了紐約東區聯邦法院所屬的聯邦上訴法院第二巡回庭的意見，認為地區法院在罰金數額上有廣泛的裁量權。[32]
2. 法院為公司指定律師參加庭審
在United States v. Crosby, 24 F.R.D. 15 (S.D.N.Y. 1959)一案中，紐約南區聯邦地區法院認為法院有權為不應訴的公司指定律師來應訴，這是因為聯邦刑事訴訟規則第43條允許被告公司由其委托律師應訴，沒有委托律師應訴而做出的判決為無效判決，而法院有義務做出有效判決。在該案中，法院將指定律師的范圍限定在公司的相關管理人員及公司法務等。在United States v. Human Services Associates, LLC, 216 F.Supp.3d 841 (W.D. Michigan 2016)一案中，密歇根西區聯邦地區法院不僅為被告公司指定了律師，還直接從沒收的被告財產中劃撥10000美金用于律師費。[33]
3. 民刑并罰
在United States v. Crawford Enterprises Inc., 643 F. Supp. 370 (S.D. Tex. 1986)一案中，德州南區聯邦地區法院對于故意不應訴的外國公司被告，同時認定其構成刑事上蔑視法庭和民事上的蔑視法庭，對該公司處以共計79431.25美金的罰款。
4. 沒收公司在美財產
在United States v. $6,976,934.65 Plus Interest, 478 F. Supp. 2d 30 (D.D.C. 2007)一案中，法院支持了這種做法，并且法院認為在個人為公司的控股股東或者在可以揭開公司面紗（否定公司法人人格）的情況下，個人的做法可以歸責于公司（用沒收公司的財產代替沒收個人財產）。
5. 外國資產管理辦公室的制裁
美國總統有權簽發行政令要求財政部來管理并執行基于美國外交政策及國家安全目的的經濟與貿易制裁。這些制裁可以阻止外國公司在美國或通過美國銀行做生意。當達到一定條件時，司法部可以尋求外國資產管理辦公室的制裁以對抗外國公司。其中一個促成制裁的情形是外國公司針對其刑事訴訟做出不應訴的決定。[34]
6. 禁止部分政府采購項目
美國政府可以進行其他非懲罰性制裁，例如禁止該公司與美國政府訂立合同或進行聯邦贊助項目。決定這些制裁是否合適或在個案中是否必要是相關部門的責任，也是基于現行法律法規和政策所做出的決定。聯邦采購條例[35]就列出了這些制裁程序與措施。例如該條例第9.4節允許政府對于被刑事指控的公司可以延遲或排除與之簽訂合同。[36]
五結 語
綜合中美《司法協助協定》和中國《國際刑事司法協助法》來看，美國政府在美國法院對中國企業提起刑事訴訟，需要通過外交途徑請求協助對中國境內的企業進行傳票送達，而中方沒有必須協助送達的條約義務[37]，也存在多種可能拒絕協助送達的法定事由。同時，在中國境內的其他個人或者公司如果協助美方對被告進行送達，或者向美方提供證據，可能涉嫌違反中國法律[38]。
但是，也要考慮到美國執法機關很可能繞開《司法協助協定》試圖直接向中國企業進行送達。根據上文對聯邦新刑事訴訟規則和近期判例的分析，如果美方采取此途徑，可以采取的靈活的送達方式，如郵件送達至該公司在中國的地址、通知公司的代理人、要求公司在美國的任何聯系人代為通知等等。只要可以確定或者通過法律推定當事人已經知道傳票的內容，則會視為送達已完成，相關訴訟程序就會正常開展。當然，如果美方不通過中美司法協助條約規定的方式而試圖自行向中國企業進行送達，相關法律程序所產生的任何判決或者財產保全措施，將不會在中國境內發生效力，[39]但仍然會在美國境內被執行，也可能在與美國存在司法合作機制的第三國被執行。
根據美國司法部關于對法人提起刑事訴訟的備忘錄，檢察官在對法人進行刑事起訴時，原則上也要對法人的相關負責人即自然人進行刑事起訴[40]。由于對美國境外人員提起刑事訴訟的相關信息多是處于保密狀態，一些被起訴的人員在不知情的情況下入境美國后即被逮捕。由于被逮捕的人員是公司的相關負責人，司法部將對公司起訴的傳票送達給這些被逮捕的人員也被視為對該人員所在公司刑事訴訟的送達。[41]
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