破產(chǎn)重整制度的進(jìn)化與現(xiàn)代化

南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授 何旺翔

感謝主辦方的邀請，感謝主辦方熱情周到的招待。

法學(xué)是一門研究法及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)科，所以我今天這個報告內(nèi)容可能對在座的實務(wù)界人士幫助不是很大的，但是我對破產(chǎn)重整制度研習(xí)這么多年以來的一個研習(xí)體會。

破產(chǎn)重整制度最早可追溯至古羅馬法時期，在古羅馬法時期，破產(chǎn)就被視為是一種解決危機(jī)的手段。現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)重整制度實際上起源于1898年美國在《破產(chǎn)法》中規(guī)定了公司重整。從1898年到1978年，美國用了80年的時間完成了它現(xiàn)代意義上司法重整制度的進(jìn)化。那么在這之后，隨著法國、英國，包括德國在內(nèi)的歐洲國家效仿美國法，通過本土化設(shè)置構(gòu)建了現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)重整制度或者說司法重整制度。簡單講，我認(rèn)為司法重整制度發(fā)展起源于上個世紀(jì)初，至上世紀(jì)下半葉，各國，特別是歐美國家完成了重整制度的構(gòu)建。

進(jìn)入到21世紀(jì)，各國都針對司法實踐中出現(xiàn)的一些問題，做出了制度細(xì)化和優(yōu)化。在這制度細(xì)化和優(yōu)化的過程當(dāng)中，一方面是重整促進(jìn)，就是說從效率性靈活性角度對于重整制度進(jìn)行改革，另一方面是對重整濫用的防止。

我認(rèn)為，到目前為止，各國的重整制度模式主要有三種，第一種以美國為代表的，以債務(wù)人拯救、債務(wù)人利益優(yōu)先的美國模式；第二種，以德國為代表的以債權(quán)人利益最大化的模式；第三種，以法國為代表的促進(jìn)就業(yè)模式。

我認(rèn)為重整法律制度的進(jìn)化是傳統(tǒng)延續(xù)、法律移植、實踐繼受與競爭改革的結(jié)果，進(jìn)化的外在動力為重整制度的移植與競爭，內(nèi)在動力在于商業(yè)實踐的發(fā)展與創(chuàng)新。另外，現(xiàn)代各國法律制度的發(fā)展已從傳統(tǒng)的封閉的自然生長期進(jìn)入了相互學(xué)習(xí)借鑒的階段。特別是以某國為范本的法律移植無疑會進(jìn)一步增加各國法律制度的趨同性，但破產(chǎn)重整制度的趨同性亦源自于法律的自我進(jìn)化，特別是商業(yè)實踐不斷自我發(fā)展和創(chuàng)新。

與此同時，基于各自不同的法律傳統(tǒng)、制度的特性以及本土化設(shè)置，又形成創(chuàng)新型的個性化發(fā)展。另一方面，法律傳統(tǒng)或者本土化的設(shè)置也會有逆效應(yīng)，從而導(dǎo)致法律移植中的效率衰減。我個人認(rèn)為，法律移植中本土化設(shè)置離不開實踐繼受與文化塑造，往往須經(jīng)實踐繼受和文化塑造來進(jìn)行不斷調(diào)適。

長遠(yuǎn)來看，破產(chǎn)重整法律制度的進(jìn)化已從相對封閉的系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)化演變?yōu)槿蚍秶鷥?nèi)法律競爭背景下的進(jìn)化。各國競爭的目的一方面在于爭取商業(yè)資源，另一方面亦在于爭取成為下一波改革浪潮中法律移植的范本。與此同時，競爭亦在法律移植中發(fā)揮了催化劑的作用，行之有效的規(guī)則為各國所借鑒學(xué)習(xí)，競爭使得重整法律不斷融合創(chuàng)新。世界銀行對全世界190個經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境的測評顯然是一個現(xiàn)實存在的競爭排名榜。

我國重整制度的構(gòu)建與發(fā)展源自于法律移植與商業(yè)實踐的復(fù)制，特別在座很多實務(wù)人士會有感受，我們很多的商業(yè)實踐的模式是從歐美國家復(fù)制過來的。進(jìn)而在制度構(gòu)建的基礎(chǔ)上推動了重整文化塑造。在重整文化塑造過程中，我個人認(rèn)為，學(xué)術(shù)引導(dǎo)與司法示范發(fā)揮著極其重要的作用，進(jìn)而促成了市場主體對破產(chǎn)重整制度的理性認(rèn)知。從舊破產(chǎn)法下的為防止債務(wù)人假破產(chǎn)真逃債“嚴(yán)把立案關(guān)”，到2009年《關(guān)于正確審理企業(yè)破產(chǎn)案件為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序提供司法保障若干問題的意見》中的“努力推動企業(yè)重整”，再至2014年《關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見》中“有效發(fā)揮破產(chǎn)重整程序的特殊功能”。更為關(guān)鍵的是，2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)“以市場化為導(dǎo)向的重整識別”，我特別關(guān)注的一點(diǎn)是在2019年《九民會紀(jì)要》提出要繼續(xù)加大對破產(chǎn)保護(hù)理念的宣傳和落實，及時發(fā)揮破產(chǎn)重整制度的積極拯救功能，通過平衡債權(quán)人、債務(wù)人、出資人、員工等利害關(guān)系人的利益，實現(xiàn)社會整體價值最大化。

在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的大背景下，我覺得我們國家的重整法律文化已經(jīng)基本形成了，也就是“重整友好”、“重整促進(jìn)”、“重整容錯”，與此同時也需要防止盲目和濫用重整的問題。大家對重整制度功能的發(fā)揮越來越重視，也開始理性認(rèn)知其功能。

我個人認(rèn)為在早期破產(chǎn)負(fù)效應(yīng)認(rèn)知時期，制度設(shè)計的重點(diǎn)在于重整促進(jìn)，伴隨著重整制度不斷被利用，防止濫用重整、盲目重整的問題就應(yīng)該成為重整制度現(xiàn)代化面臨難題。我國家重整制度的發(fā)展，不僅僅在于跟隨式的重整促進(jìn)，也在于結(jié)合本土特色的重整風(fēng)險管控。談到重整風(fēng)險管控，結(jié)合2018年全國破產(chǎn)審判會議紀(jì)要來看，一方面是重整識別，一方面是風(fēng)險管控。我個人認(rèn)為，首先要發(fā)揮市場主體最基本的功能和作用，最高院的郁琳法官也在她的文章中提到，法院在重整程序中主要是扮演程序合法性維護(hù)者和裁判者、監(jiān)督者的角色，專注于對程序進(jìn)程的監(jiān)督和糾紛的裁判，而不宜介入市場機(jī)制下的有關(guān)商業(yè)判斷的經(jīng)營決策。我個人覺得，法院在破產(chǎn)重整案件辦理過程當(dāng)中，扮演的應(yīng)該更多是一種配角，主要依托于債權(quán)人的意志自治，包括管理人作為一個核心商業(yè)判斷主體或者商業(yè)判斷決策者，建議提供者所發(fā)揮的作用。2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》也明確，法院不得代替管理人作出本應(yīng)由管理人應(yīng)當(dāng)作出的決定。

談到風(fēng)險的管控，包括重整識別的問題，實際上我國已經(jīng)形成較有特色的府院聯(lián)動機(jī)制。今天有一個分論壇談這個問題，在這兒就不過多論述了，我重點(diǎn)說一下重整識別中的司法審查。司法審查重整識別的緣由是為了防止管理人的能力或者道德的缺失，以及重整參與人的非理性決策、錯誤決策等一系列問題。簡單地說，我認(rèn)為要通過裁定受理時僵尸企業(yè)識別，也就是在2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》中提出來的，進(jìn)而應(yīng)該立法上引入德國的重整準(zhǔn)備程序，在裁定重整時進(jìn)行二次識別。在此基礎(chǔ)上，通過在重整計劃草案制定過程中的指導(dǎo)性介入，引入德國法上的重整計劃草案預(yù)審查的前置性識別來避免不必要的程序費(fèi)用產(chǎn)生，并通過重整計劃審查批準(zhǔn)進(jìn)行最終識別，特別應(yīng)發(fā)揮強(qiáng)制批準(zhǔn)的反向識別功能，簡單地講就是說這種市場化識別和司法介入的識別交替進(jìn)行相互配合，并且通過程序轉(zhuǎn)化的靈活性、便捷性實現(xiàn)風(fēng)險管控。

最后我說三點(diǎn)問題：

第一點(diǎn)，實際上我在成都的天府論壇上也提到，我是建議引入德國法上的重整準(zhǔn)備程序。實際上現(xiàn)在很多法院進(jìn)行的預(yù)重整，我個人認(rèn)為就是一種重組準(zhǔn)備程序。重組準(zhǔn)備程序的功能是兩方面的：一方面是重整識別，另外一方面是防止盲目和濫用重整。

第二點(diǎn)，我想引入德國法上的重整計劃預(yù)審查制度。2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》中提出，對重整計劃草案制定的指導(dǎo)性介入，我個人覺得這種指導(dǎo)性介入在時間點(diǎn)和界限上很難準(zhǔn)確把握的。預(yù)審查是什么意思？也就是說當(dāng)重整計劃草案在提交到分組表決之前法院首先要做一個預(yù)審查。《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》也提到，即便是相關(guān)方的重整計劃草案最后表決通過了，經(jīng)營方案不具有可行性，法院也可以不批準(zhǔn)。我個人認(rèn)為，前置可行性審查，可以避免已經(jīng)通過表決的重整計劃最后得不到法院批準(zhǔn)，實際上也是避免一種資源浪費(fèi)。

最后一點(diǎn)，要加強(qiáng)發(fā)揮強(qiáng)制批準(zhǔn)的識別功能，2018年《破產(chǎn)審判會議紀(jì)要》提出要審慎使用強(qiáng)制批準(zhǔn)，我個人有一種想法，審慎使用強(qiáng)制批準(zhǔn)之后，是不是大家會懼用強(qiáng)制批準(zhǔn)？強(qiáng)制批準(zhǔn)是在經(jīng)驗的累積階段，如果大家都懼用強(qiáng)制批準(zhǔn)，實際上是不宜于強(qiáng)制批準(zhǔn)審查條件的細(xì)化和優(yōu)化。

很抱歉，我可能耽誤了一兩分鐘時間，不足之處請大家批評指證，謝謝！