上海瀛東律師 作者：于歌、金融證券部
來源：上海瀛東律師（ID：winteam500-sh）
資產(chǎn)界注：本文由上海瀛東律師（winteam500-sh）授權(quán)發(fā)布，作者：于歌 金融證券部，上海瀛東律師事務(wù)所律師。
債轉(zhuǎn)股是指債權(quán)人將其所有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，公司以其股權(quán)為對價取得該債權(quán)，債權(quán)人成為公司股東。債轉(zhuǎn)股最早可追溯至公司法頒布前后，主要為了配合我國現(xiàn)代公司制度建立和國企改制而出現(xiàn)。當(dāng)時有較多國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、全民所有制企業(yè)在銀行有大量負(fù)債，有待擺脫沉重債務(wù)輕裝上陣，而銀行也亟需剝離大量不良貸款。因此1999年前后國家成立4大金融資產(chǎn)公司用以接收銀行前述不良貸款，在政府主導(dǎo)下開展債轉(zhuǎn)股。此后，隨著我國現(xiàn)代公司制度日益發(fā)展，公司股權(quán)融資方式日益多樣化，特別在公司法取消非貨幣性資產(chǎn)出資比例限制、許可實施認(rèn)繳制后，為債權(quán)出資釋放了更多操作空間。2016年后至今，政府又開始新一輪的債轉(zhuǎn)股，相比債轉(zhuǎn)股誕生之初，本輪債轉(zhuǎn)股更側(cè)重于“市場化”，動員各類社會資本包括銀行、保險、信托、證券、基金管理公司、中外資私募股權(quán)投資基金發(fā)起或參與市場化債轉(zhuǎn)股。
一、 債轉(zhuǎn)股分類
以債務(wù)人是否是被投公司為標(biāo)準(zhǔn)，可將債轉(zhuǎn)股分為以第三方債權(quán)出資入股和以公司債權(quán)出資入股兩大類。我國法律法規(guī)通常規(guī)定的債轉(zhuǎn)股是針對以公司債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的行為，而對以第三方債權(quán)出資入股的行為并沒有明確規(guī)定，但這并不意味著股東不可以第三方債權(quán)出資入股。總的來說，法無明文禁止即可為，實踐中2類債轉(zhuǎn)股均有案例可循。
根據(jù)債轉(zhuǎn)股應(yīng)用的場景不同，債轉(zhuǎn)股又可分為政策性債轉(zhuǎn)股，即企業(yè)改制過程中以政府為主導(dǎo)發(fā)起的債轉(zhuǎn)股；破產(chǎn)重組性債轉(zhuǎn)股，即企業(yè)在瀕臨破產(chǎn)時以法院為主導(dǎo)所進(jìn)行債轉(zhuǎn)股；銀行債轉(zhuǎn)股；投資性債轉(zhuǎn)股，即某些投資機(jī)構(gòu)為確保投資收益及安全性，而采取附條件債轉(zhuǎn)股方式投資；一般商業(yè)性債轉(zhuǎn)股，即公司正常經(jīng)營過程中債權(quán)人以債權(quán)出資入股，等等。就債轉(zhuǎn)股本身操作而言并不復(fù)雜，但當(dāng)其應(yīng)用于不同場景下，就會衍生出較多方式。
二、 債轉(zhuǎn)股的可行性
（一） 法律層面
1、 公司法不存在債權(quán)出資的禁止性規(guī)定
2005年以前，公司法將股東出資方式分為兩大類，一類為貨幣出資，一類為實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資；2005年后，將實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資改為可用貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資。相比2005年以前的標(biāo)準(zhǔn)，修改后的可評估可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資涵蓋了更多出資情況。但對于債權(quán)出資是否可行，如可行其應(yīng)歸屬哪一類出資，公司法并未予以明確。根據(jù)“法無禁止即可為”的民商法原則，債權(quán)可以作為股東出資的一種方式，這點在實操中也有較多案例可以印證。
2、 債權(quán)出資應(yīng)歸屬于非貨幣性出資
根據(jù)中國人民銀行相關(guān)規(guī)定，貨幣通常是指人民幣和外幣，人民幣是指中國人民銀行依法發(fā)行的貨幣，包括紙幣和硬幣。貨幣出資最常見的形式就是股東通過銀行轉(zhuǎn)賬，將人民幣或外幣匯入公司賬戶完成出資。根據(jù)貨幣的定義不難推知，債權(quán)出資應(yīng)不屬于貨幣出資。雖然對于很多債權(quán)而言，其履行形式是由債務(wù)人向債權(quán)人支付貨幣，但債權(quán)本質(zhì)上是一種請求權(quán)，不等同于貨幣出資。股東以貨幣直接出資的過程可概括為，股東取得公司股東權(quán)，基于其所負(fù)出資義務(wù)向公司進(jìn)行貨幣出資。而債權(quán)出資除股東取得公司股東權(quán)并以債權(quán)出資方式完成出資外，還有一層法律關(guān)系是，股東將出資債權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司，公司成為新的債權(quán)人，如債務(wù)人是公司自身，則兩債相抵；如債務(wù)人是第三方，則公司有權(quán)請求債務(wù)人履行義務(wù)。類比工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等出資，也比貨幣出資多出一步轉(zhuǎn)讓實物、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的操作過程。因此筆者認(rèn)為債轉(zhuǎn)股在性質(zhì)上與公司法羅列的非貨幣出資相同，應(yīng)歸屬于非貨幣性出資。
3、 除特殊性質(zhì)債權(quán)外符合公司法要求
公司法對非貨幣性出資另有2個要求，分別是可用貨幣估價、可依法轉(zhuǎn)讓。債權(quán)在會計上通常歸屬于應(yīng)收賬款或其他應(yīng)收賬款，而應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收賬款同屬于資產(chǎn)類科目，可以以明確金額做賬及估價。根據(jù)合同法第79、80條規(guī)定，除合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定、法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)外，債權(quán)人可進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓，經(jīng)通知債務(wù)人后對債務(wù)人生效。所以除特殊性質(zhì)的債權(quán)外，大部分債權(quán)滿足上述公司法的要求。
（二） 行政法規(guī)層面
行政法規(guī)層面對債轉(zhuǎn)股的相關(guān)規(guī)定，主要以國務(wù)院及國務(wù)院辦公廳所發(fā)文件為主。總的來說行政法規(guī)倡導(dǎo)開展債轉(zhuǎn)股，為債轉(zhuǎn)股的實施指明方向，但對債轉(zhuǎn)股的規(guī)定主要集中在銀行債轉(zhuǎn)股及國有企業(yè)債轉(zhuǎn)股，且對債轉(zhuǎn)股的具體實操未做明確規(guī)定。
（三） 部委規(guī)章層面
1、 債轉(zhuǎn)股在工商登記層面不存在障礙
部委規(guī)章層面對債轉(zhuǎn)股有很多規(guī)定，發(fā)文部門包括財政部、保監(jiān)會（已撤銷）、證監(jiān)會、經(jīng)信委（已撤銷）、商委、工商管理總局（已撤銷）等，各部門從自身監(jiān)管角度出發(fā)對債轉(zhuǎn)股進(jìn)行規(guī)定。而債轉(zhuǎn)股完成與否與工商登記息息相關(guān)，因此筆者主要對工商管理總局（已撤銷）的部委規(guī)章進(jìn)行分析。
國家工商行政管理總局（已撤銷）針對債轉(zhuǎn)股下發(fā)的主要部委規(guī)章分別為2012年1月1日生效的《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》（國家工商行政管理總局令第57號，以下稱“57號令”）（已于2014年3月失效）及2014年3月1日生效的《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》（國家工商行政管理總局令第64號，以下稱“64號令”）。
57號令（已失效）規(guī)定用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估，與公司法對非貨幣財產(chǎn)出資可估價的要求相同。可見國家工商主管部門在2012年頒布57號令時，將債權(quán)出資視為非貨幣性出資，并對采取較嚴(yán)格的審核措施。但其后適用的64號令則不再要求債權(quán)出資提交評估報告，且實踐中各地主管部門已基本不再要求提交債權(quán)出資的評估報告，體現(xiàn)了國家工商主管部門簡政放權(quán)的改革思想。
2、 第三方債權(quán)債轉(zhuǎn)股是否可行？
需要注意的是64號令規(guī)定的債轉(zhuǎn)股是指債權(quán)人以其依法享有的對在中國境內(nèi)設(shè)立的公司的債權(quán)，轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的情形，并未對債權(quán)人以對第三方享有的債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)的情形進(jìn)行規(guī)定。那么債權(quán)人是否可以對第三方的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)？
總體而言第三方債權(quán)是否可進(jìn)行出資，在我國是存在爭議的。如最高院在《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（征求意見稿）中，對第三方債權(quán)出資予以間接認(rèn)可，但其后在正式稿中又刪除了該規(guī)定。而工商主管部門在其規(guī)章中，則一直沿襲了債權(quán)人僅得以對公司的債權(quán)進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的思想，如國家工商總局周伯華局長在57號令出臺時說明，57號令對于債權(quán)出資的立法態(tài)度，實行的是“有限開放”的原則，即“在公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的范圍方面實行有限度的開放，僅適用于債權(quán)人對公司的直接債權(quán)轉(zhuǎn)為公司股權(quán)等，排除了以第三人債權(quán)出資等情形”?？梢娢覈诘谌絺鶛?quán)是否可進(jìn)行出資上并未形成統(tǒng)一意見。
筆者個人認(rèn)為以第三方債權(quán)出資應(yīng)可行。首先，公司法未明文禁止以第三方債權(quán)出資的行為。其次，2014年后實施的注冊資本金認(rèn)繳制，使得股東可在自定繳納資本金時間屆滿之時再進(jìn)行實繳，這樣也為第三方債權(quán)債轉(zhuǎn)股提供了便利。如債權(quán)轉(zhuǎn)讓后需進(jìn)行債轉(zhuǎn)通知后才對債務(wù)人生效，債務(wù)人向公司履行債務(wù)也需要一定時間，認(rèn)繳制賦予了債轉(zhuǎn)通知、債務(wù)履行更為充裕的操作時間，股東僅需確保在認(rèn)繳時間之前完成實繳即可。再次，如果債權(quán)到期無法實現(xiàn)，可視為債權(quán)人出資不實，屆時債權(quán)人應(yīng)及時通過貨幣出資等方式及時履行實繳義務(wù)。
此外，筆者檢索到一家于2008年初與深圳中小板上市的企業(yè)，其在改制為股份有限公司時，4位發(fā)起人曾以其對另一位發(fā)起人所享有的債權(quán)對公司進(jìn)行出資。證監(jiān)會要求發(fā)行人確認(rèn)4位發(fā)起人以對另1位發(fā)起人的債權(quán)進(jìn)行出資，是否履行了必要程序且對公司設(shè)立有無影響。發(fā)行人就前述債權(quán)出資履行了以下法律程序：（1）發(fā)起人之間就債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)事宜簽署了《協(xié)議書》；（2）會計師事務(wù)所根據(jù)發(fā)起人協(xié)議及債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的協(xié)議進(jìn)行驗資，并出具驗資報告；（3）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)事項已經(jīng)股份有限公司創(chuàng)立大會審議通過。發(fā)行人律師認(rèn)為，該債權(quán)實際上系一種財產(chǎn)利益，可以轉(zhuǎn)讓，沒有違反公司法關(guān)于發(fā)起人出資的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，不存在法律障礙。此后，證監(jiān)會未再就此問題作進(jìn)一步反饋。該上市公司案例表明，實操中上市公司也存在以第三方債權(quán)進(jìn)行股權(quán)出資的情形。
隨著社會物質(zhì)豐富、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，第三方債權(quán)出資在不影響公司資本維持原則和損害公司債權(quán)人權(quán)益時，為公司業(yè)務(wù)發(fā)展和股東資源調(diào)配提供了更為靈活和豐富的手段，應(yīng)予以認(rèn)可。
三、 債轉(zhuǎn)股的風(fēng)險
（一） 債權(quán)不穩(wěn)定性風(fēng)險
債權(quán)不同于實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)，其屬于請求權(quán)。應(yīng)當(dāng)說債權(quán)從產(chǎn)生、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容到實現(xiàn)都具有較大的隨意性。如債權(quán)在產(chǎn)生時，除侵權(quán)、無因管理等債權(quán)外，大部分依賴于雙方合意。債權(quán)的具體內(nèi)容，包括債務(wù)人履行、交付內(nèi)容、金額等，也有賴于雙方合意。而債權(quán)的實現(xiàn)則更取決于雙方的履約情況，如果債務(wù)人故意不履行，發(fā)生破產(chǎn)、清算等極端情形，或債權(quán)人履行義務(wù)內(nèi)容不符合雙方合意的，都有可能影響到債務(wù)人的履行情況。因此債權(quán)出資對于公司實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)是不利的，這可能也是我國在法律層面一直未對債權(quán)出資予以明確規(guī)定的原因。
筆者檢索了法院的相關(guān)判例發(fā)現(xiàn)，各地法院對于債權(quán)出資或債股是否可抵銷的認(rèn)定態(tài)度通常較為嚴(yán)格。如四川省成都市中級人民法院在（2018）川01民再161號案件中認(rèn)為，債權(quán)與股權(quán)出資因?qū)儆诓煌瑯?biāo)的物種類和品質(zhì)，不適用法定抵銷，只能適用約定抵銷。主張約定抵銷的一方僅提供抵銷確認(rèn)函并不足以認(rèn)定一方與公司達(dá)成合意。確認(rèn)函載明經(jīng)股東會表決同意，而主張一方未提供股東會表決意見，且確認(rèn)函未經(jīng)公司股東簽字確認(rèn)，因此不予支持抵銷主張。福建省高院在（2005）閩民終字第228號案件中認(rèn)為，除特殊情況外，債權(quán)通常不能抵銷股東所負(fù)出資義務(wù)。當(dāng)被投企業(yè)滿足（1）仍存在與該債權(quán)數(shù)額相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)資產(chǎn)；（2）被投企業(yè)沒有其他債權(quán)人或其他債權(quán)人對此沒有異議時，股東方可主張抵銷。
（二） 出資不實與抽逃出資、虛假出資的風(fēng)險
出資不實、抽逃出資和虛假出資是公司法規(guī)定的幾種股東未履行出資義務(wù)的行為。如構(gòu)成出資不實、抽逃出資和虛假出資的，股東需就其未履行出資義務(wù)的部分承擔(dān)責(zé)任，抽逃出資的需另行補(bǔ)足抽逃部分利息。此外，虛假出資和抽逃出資的股東可能面臨未履行出資義務(wù)部分金額的百分之五以上百分之十五以下的罰款。
總體而言，債權(quán)出資涉及較多的是債轉(zhuǎn)股股東承擔(dān)出資不實的責(zé)任。法院如認(rèn)定債權(quán)出資不成立的，則股東需以其出資不實部分為限承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)出資股東如惡意虛構(gòu)債權(quán)發(fā)起債轉(zhuǎn)股，則可能構(gòu)成虛假出資，通常而言虛假出資行為具有一定的隱蔽性，對主張方而言舉證難度較大，實踐中較少發(fā)生。股東抽逃出資主要表現(xiàn)在股東制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出；利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出或其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回等情形。一般而言法院在認(rèn)定抽逃出資時會更多考量股東行為是否損害公司利益進(jìn)行判斷，雖然股東具備抽逃出資的行為，滿足抽逃出資的形式要件，但并未導(dǎo)致公司利益受損，法院通常不會認(rèn)定股東構(gòu)成抽逃出資，這點在最高院（2014）執(zhí)申字第9號案例有所體現(xiàn)。
四、 債轉(zhuǎn)股操作流程
結(jié)合本文以上所述內(nèi)容，筆者建議如股東意采取債權(quán)出資的方式最好在滿足以下條件時進(jìn)行：
（一） 債權(quán)適合債轉(zhuǎn)股
1、 債權(quán)真實、合法、有效
出資債權(quán)應(yīng)基于真實的業(yè)務(wù)場景產(chǎn)生，如果股東虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能構(gòu)成虛假出資。
出資債權(quán)應(yīng)符合我國法律、行政法規(guī)規(guī)定，合法有效。實踐中較多爭議的是企業(yè)拆借資金是否可進(jìn)行債轉(zhuǎn)股。一般而言，如果是股東對公司的正常業(yè)務(wù)資金拆借通常會被認(rèn)定為有效。但如果股東以資金拆借作為其主營業(yè)務(wù)，且不具備放貸資質(zhì)，則該債權(quán)較大概率會被認(rèn)定為無效。此處特別提請PE機(jī)構(gòu)注意，在本輪金融行業(yè)強(qiáng)監(jiān)管態(tài)勢下，私募投資機(jī)構(gòu)應(yīng)回歸股權(quán)投資本源，此前較多采用的債轉(zhuǎn)股或明股實債方式應(yīng)盡可能不再套用，避免發(fā)生爭議。
2、 債權(quán)已屆履行期
已屆履行期的債權(quán)其履行內(nèi)容相對確定，避免夜長夢多雙方權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，這也有利于債權(quán)出資股東更好履行的其出資義務(wù)。
3、 債權(quán)資料齊備
為防止公司其他債權(quán)人質(zhì)疑債權(quán)出資真實性，建議債權(quán)出資股東保留全部的債權(quán)形成資料，包括合同（原件）、支付憑證（銀行匯款單）、股東履行債務(wù)的其他憑證，如送貨單、簽收單、驗收合格憑證等。
（二） 履行完整的公司內(nèi)部決策程序
1、 召開股東（大）會、創(chuàng)立大會
債權(quán)出資作為一種特殊的出資方式，建議應(yīng)由其他股東通過召開股東（大）會、創(chuàng)立大會方式進(jìn)行確認(rèn)，并在股東（大）會、創(chuàng)立大會會議記錄和會議決議上簽字。避免債權(quán)出資對公司并不生效，這點亦被上述四川省成都市中級人民法院（2018）川01民再161號案件所確認(rèn)。
2、 出具評估報告及驗資報告
雖然現(xiàn)在實踐中工商主管部門已不再要求公司債轉(zhuǎn)股時提供評估報告，但對于某些情況下筆者認(rèn)為評估報告還是需要的。公司性質(zhì)如果是國有企業(yè)的，債轉(zhuǎn)股應(yīng)聘請第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，避免發(fā)生國有資產(chǎn)流失。如果出資債權(quán)的金額、價值沒有充足憑據(jù)、資料支撐的，也同樣建議聘請第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，避免債權(quán)價值與所轉(zhuǎn)換股權(quán)價值不等，導(dǎo)致出資不實。
驗資報告目前也不作為股東出資的必備文件，但驗資報告可對債轉(zhuǎn)股完成進(jìn)行確認(rèn)，在發(fā)生爭議時可作為證據(jù)材料。但當(dāng)債權(quán)出資的憑證可以充分證明股東已完成債權(quán)出資，筆者認(rèn)為驗資報告也可不作為必備文件。
（三） 工商登記
工商登記具有對第三方的公示效力，當(dāng)然因為債權(quán)出資的個案情形各不相同，建議提前咨詢當(dāng)?shù)毓ど痰怯浿鞴懿块T。如當(dāng)?shù)毓ど痰怯浿鞴懿块T可進(jìn)行登記，則建議公司將涉及債轉(zhuǎn)股的股東（大）會決議、章程及時進(jìn)行工商變更登記。工商登記可以作為對抗第三人的手段，但并不作為債轉(zhuǎn)股程序中必備的程序。如天津一中院（2016）津01民終1264號案件中，法官認(rèn)為公司法規(guī)定“以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”，但并未規(guī)定以登記或者備案作為履行出資義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
另外，筆者建議如有可能應(yīng)盡早完成債權(quán)出資，在公司發(fā)生被債權(quán)人起訴履行債務(wù)等情形后再進(jìn)行債轉(zhuǎn)股，則可能為時已晚。因為法院通常會認(rèn)定股東在主觀上具有一定惡意，損害公司債權(quán)人利益，具體可參見廣東省陽江市中級人民法院（2014）陽中法民二執(zhí)復(fù)字第2號判決。
① 《公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理辦法》第七條用以轉(zhuǎn)為股權(quán)的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的作價出資金額不得高于該 債權(quán)的評估值。
②《公司注冊資本登記管理規(guī)定（2014）》第六條股東或者發(fā)起人可以以其持有的在中國境內(nèi)設(shè)立的公司（以下稱股權(quán)所在公司）股權(quán)出資。
以股權(quán)出資的，該股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓。
具有下列情形的股權(quán)不得用作出資：
（一）已被設(shè)立質(zhì)權(quán)；
③最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定 （三）》（征求意見稿）第十四條，出資人以其對第三人的債權(quán)出資，因 債權(quán)小能實現(xiàn)，給公司造成損失，公司、股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出 資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。
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