為實現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的增值和債權(quán)人利益的維護，各國破產(chǎn)法或判例設(shè)有在破產(chǎn)程序啟動后調(diào)整企業(yè)董事等在破產(chǎn)啟動前行為的制度。這些制度包括法人人格否認、撤銷權(quán)、劣后處理董事等關(guān)聯(lián)方的債權(quán)等機制。其中，對我國而言，向破產(chǎn)企業(yè)董事個人進行追責，特別是董事對債權(quán)人損害賠償責任制度尤為重要。在實踐中，不少企業(yè)在無力償債或?qū)⒁獰o力償債的情況下，董事為了內(nèi)部人和關(guān)聯(lián)債權(quán)人的利益而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，或者實施極度冒險的商業(yè)決策放任公司虧損擴大，使得企業(yè)最終啟動破產(chǎn)程序時財產(chǎn)已所剩無幾，并導致債權(quán)人獲得極低的清償。為促使瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)的企業(yè)盡快停止經(jīng)營活動，以避免債權(quán)人債權(quán)面臨更大風險，同時為防范董事濫用職權(quán)，國外破產(chǎn)立法與司法實踐不同程度地肯定了破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任承擔機制。具體而言，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)時董事負有特定的義務，違反義務將導致對債權(quán)人的損害賠償責任甚至刑事責任。其中，以英國法上的不當交易限制[1]和德國法上的破產(chǎn)申請義務[2]最具代表性，并對各自法系的其他國家產(chǎn)生了重要影響。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人承擔責任機制缺乏有效的規(guī)范，實踐中也很少有案例。[3]《企業(yè)破產(chǎn)法》在第125條第1款規(guī)定:“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任?！北究盍⒎ǔ踔耘c《公司法》在第147條、148條規(guī)定的董事等對公司負有的忠實義務和勤勉義務一脈相承。[4]因此，本款被更多地理解為是針對導致公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)的責任，不包括已經(jīng)陷入或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)后，減損公司財產(chǎn)，致債權(quán)人損害的的責任行為。[5]盡管本款在解釋論上有擴大適用的空間，[6]在具體的責任追究機制上仍欠缺具體的規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定，債務人有可撤銷行為（第31條、第32條）和無效行為（第33條），損害債權(quán)人利益的，法定代表人等依法承擔賠償責任。[7]該條針對的是破產(chǎn)撤銷權(quán)指向的特定行為，無法全部涵蓋企業(yè)陷入破產(chǎn)后董事等放任公司虧損不斷擴大的一般性行為。

于此背景下，既往研究均不同程度地強調(diào)我國應當引進破產(chǎn)申請義務或不當交易限制[8]。由于促進債務人盡早提出破產(chǎn)申請是我國企業(yè)破產(chǎn)實踐中需要解決的重要問題，作為其應對措施之一，在立法層面，也有建議提出引進破產(chǎn)申請義務。[9]不過，域外法的破產(chǎn)申請義務抑或不當交易限制，也面臨著因知識豐富和能力較強的董事等離開公司，致使公司錯過重整和恢復盈利機會的風險。同時，尋求避免承擔責任的董事等有可能會過早地關(guān)閉一家本可存活的仍有生命力的企業(yè)或過早地啟動破產(chǎn)程序，而不是力圖通過債務談判調(diào)解或庭外重組等法庭外機制盡力緩解、擺脫財務危機困境。

本文力圖在考察我國建立破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任制度的必要性和理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，探究符合我國法律體系的制度建構(gòu)，擬為當前司法實踐提供解釋論，同時提出更為行之有效的立法論。對破產(chǎn)企業(yè)董事的此類追責機制，既要能夠有效約束董事在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)后采取風險過大的行動，鼓勵其及時地致力于緩解財務困境和破產(chǎn)危機，又要避免對企業(yè)家經(jīng)營意愿的負面激勵，導致過早地啟動企業(yè)破產(chǎn)，應當實現(xiàn)維護債權(quán)人利益與保護企業(yè)董事正常行為的平衡。這正是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2013年7月18日發(fā)布的《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第四部分《臨近破產(chǎn)期間董事的義務》[10]倡導的方向，更是本文研究指向的目標。

目前，澳大利亞的公司立法和破產(chǎn)立法的相關(guān)規(guī)定比較完善。澳大利亞于1992年引進了董事的破產(chǎn)交易防止義務，作為原英聯(lián)邦國家，破產(chǎn)交易防止義務與英國的不當交易限制一脈相承。但是，澳大利亞于2017年的立法改革中為破產(chǎn)交易防止義務引進了“安全港”條款，將董事在公司出現(xiàn)財務困境時及時通過征求重組顧問的咨詢或庭外重組等法庭外機制，采取“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”規(guī)定為法定免責事由。2020年3月，為應對新冠病毒疫情帶來的經(jīng)濟震蕩，澳大利亞領(lǐng)先于其他國家頒布了暫時中止破產(chǎn)交易阻止義務等的立法。這一系列立法改革體現(xiàn)著共同的趨勢：鼓勵董事及時通過庭外重組等合理措施盡力緩解財務困境和破產(chǎn)危機，將公司引向更好的結(jié)果，而不是強調(diào)提出破產(chǎn)申請。

（一）澳大利亞的破產(chǎn)交易防止義務制度

澳大利亞的公司破產(chǎn)規(guī)定在《公司法》（Corporations Act 2001）第5章。《公司法》第5章第557B作為清算程序的章節(jié)規(guī)定了為破產(chǎn)債權(quán)人進行的資產(chǎn)回收和補償。其中第B3第588G條規(guī)定董事的破產(chǎn)交易防止義務：公司處于無力償債（insolvent），公司董事仍令公司繼續(xù)產(chǎn)生債務，或者因該債務之發(fā)生致公司陷入無力償債，且行為時公司無力償債的狀態(tài)已經(jīng)確定或應當對此抱有合理懷疑時，公司進入清算程序后，董事承擔相應責任。董事被判承擔賠償責任的，賠償金歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)并在無擔保債權(quán)人之間分配。破產(chǎn)交易防止義務旨在防止公司在瀕臨破產(chǎn)期間董事仍持續(xù)交易，事實上與澳大利亞公司重整程序的代表-自愿管理程序（《公司法》第5章第553A）相輔相成。如果董事認為公司已經(jīng)無力償債或者將要無力償債，就可以通過決議任命一位管理人，讓其接管公司事務；否則，董事就可能由于違反公司破產(chǎn)交易防止義務而承擔法律責任。

澳大利亞1992年《公司法修改法》（Corporate Law Reform Act 1992 (Cth)）第一次確立了破產(chǎn)交易防止義務，[11]學界認為這項規(guī)定是從英國不當交易限制引進的[12]。20世紀80年代初，澳大利亞的經(jīng)濟狀況極為困難，包括信用卡信貸便利化、高失業(yè)率以及利率波動在內(nèi)的經(jīng)濟和社會環(huán)境的變化，導致破產(chǎn)案件數(shù)量增加。澳大利亞法律改革委員會于1988年發(fā)布了《哈默報告》，該報告的提議導致澳大利亞破產(chǎn)法發(fā)生了根本性變革，包括引入自愿管理程序以及破產(chǎn)交易防止條款。[13]《哈默報告》第七章主要論述了董事責任和喪失董事資格的事由，以回應董事應對“不負責任的行為特別是影響到公司債權(quán)人的行為承擔責任”的政策導向。該委員會強調(diào)，在董事魯莽決策的情況下，應當追究其個人責任，以增加債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)和提升對無財產(chǎn)擔保債權(quán)人的分配。[14]破產(chǎn)交易防止義務最終增設(shè)在與破產(chǎn)撤銷權(quán)同一位置（《公司法》第5章第557B），正是體現(xiàn)了增加無擔保債權(quán)人分配的立法目標。

從《公司法》588G條規(guī)定中可以總結(jié)出違反破產(chǎn)交易防止義務的構(gòu)成要件，由清算人對這些要件承擔證明責任。第一，破產(chǎn)交易防止義務只適用于董事，而不適用于其他公司管理人員。第二，在交易發(fā)生時，公司必須是已經(jīng)處于無力償債（insolvent），或者因該交易而陷于無力償債事實破產(chǎn)的狀態(tài)。[15]第三，在交易發(fā)生時，存在合理基礎(chǔ)可以懷疑公司陷于無力償債或因該交易而將陷入無力償債，并且董事知悉或應當知悉關(guān)于該項懷疑的合理基礎(chǔ)。

 《公司法》第588H條也規(guī)定了關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務的一些抗辯事由，如果董事能夠證明這些事由，則可免予責任。第一，董事具有合理的理由預期在交易時公司具備償還能力。第二，董事合理地信賴專業(yè)認識（會計師等）提供的認為公司具有償付能力的信息。第三，董事因正當理由而未參加公司經(jīng)營決策。第四，董事已采取所有合理措施避免債務的發(fā)生。

法院若判決董事違反破產(chǎn)交易防止義務，董事將對此承擔民事賠償責任、甚至民事懲罰（《公司法》第588G（2））、刑事責任（《公司法》第588G（3）條）。澳大利亞證監(jiān)會可以申請法院向董事作出民事懲罰命令和失格命令（《公司法》第1317H條、第206C條）。在實踐中，很少有董事被處以刑事責任。[16]民事賠償責任是最主要的承擔責任方式?！豆痉ā返?88M條規(guī)定，若董事違反破產(chǎn)交易防止義務，應當對無擔保債權(quán)人因該交易而遭受的損失進行賠償。在民事懲罰程序或者刑事責任追究程序中, 法院也都可以作出民事賠償?shù)拿睿ā豆痉ā返?88J條， 588K條）。清算人具有對董事提起損害賠償責任訴訟的原告資格（《公司法》588M(2)）。賠償金將歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，因損害特定債權(quán)人而產(chǎn)生的賠償金也歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)[17]。在清算人沒有提出申請的情況下, 債權(quán)人征得清算人書面同意（《公司法》第588R條）,或法院的同意后（該法第588T條），或公司進入清算程序六個月后清算人不起訴時經(jīng)三個月催告后，可以提起訴訟（該法第588S條）。在制度引進過程中，有觀點認為，應當賦予個別債權(quán)人以起訴和直接接受賠償金的權(quán)利。但是未被采納。澳大利亞法律改革委員會認為，破產(chǎn)程序的目標是債權(quán)人之間公平受償，因董事責任而獲得的賠償金不應當僅由有財力提起訴訟的債權(quán)人單獨享有。[18]

（二）關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務的2017年修改——“安全港”條款

根據(jù)澳大利亞立法者的制度設(shè)計，債務發(fā)生的時點以及公司在該時點是否已處于無力償債的狀態(tài)是針對破產(chǎn)交易防止義務提出索賠的重要考慮因素。然而，無力償債的時點很難判斷，對董事而言具有極其不確定性，加上董事可以提出的抗辯事由有限，業(yè)界很早就指出破產(chǎn)交易防止義務會迫使董事為避免承擔個人責任而提出辭職。[19]2008年世界金融危機發(fā)生后，澳大利亞的公司融資貸款難度加大，瀕臨財務困境的公司整體增長。澳大利亞政府開始擔心破產(chǎn)交易防止義務迫使董事在公司出現(xiàn)經(jīng)濟危機的早期階段就任命管理人啟動自愿管理程序而不是嘗試債務談判或庭外重組。司法型的外部管理程序成本高，并且，過早的啟動會導致企業(yè)價值的巨大毀損和第三方終止合同的不利后果。[20]政府的這種擔憂似乎已經(jīng)與實踐中被判違反破產(chǎn)交易義務的案例少無關(guān)。此外，澳大利亞《公司法》第180第（2）條規(guī)定了商業(yè)判斷原則，該條適用于普通法或衡平法上的注意與勤勉義務，即董事對公司的義務。因此，業(yè)界對破產(chǎn)交易防止義務中能否也適用商業(yè)判斷原則而展開了討論。[21]

破產(chǎn)交易防止義務的修改終于在2015年澳大利亞迎來近二十五年來大規(guī)模的破產(chǎn)法立法改革時啟動。2015年12月7日，澳大利亞政府生產(chǎn)力強化委員會（Productivity Commission）公布了多年的研究調(diào)查成果——《調(diào)查報告書》（Inquiry Report on `Business Set-up, Transfer and Closure`）[22]?！墩{(diào)查報告書》中提出的修改建議是：董事因違反破產(chǎn)交易防止義務為由被起訴的，可以以自己任命了重組顧問（與自愿管理程序的管理人不同，這種任命不產(chǎn)生轉(zhuǎn)移財產(chǎn)管理權(quán)和業(yè)務執(zhí)行權(quán)的效力），制訂和研發(fā)了公司的重組計劃方案為由進行抗辯，以獲得免責。[23]

2017年9月18日，《財政部修改法（2017年企業(yè)激勵2號）》【Treasury Laws Amendment (2017 Enterprise Incentives No.2)】（以下簡稱“2017年修改法”正式通過了澳大利亞聯(lián)邦議會審議，關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務的修改部分于次日起實施。[24]根據(jù)2017年修改法，澳大利亞《公司法》第588GA條引入了“安全港”條款，當董事被訴違反第588G條規(guī)定的破產(chǎn)交易防止義務時，“安全港”條款為董事抗辯提供了如下補充事由，從而免除其個人責任（第588GA條（1））。第一，公司董事在懷疑公司可能處于或已經(jīng)處于無力償債的狀態(tài)后，即開始采取將公司可能引向更好結(jié)果的一項或多項措施，且該可能性的預測具備合理性（《公司法》第588GA條（１）（a））;第二，案涉?zhèn)鶆赵谔囟ㄆ陂g內(nèi)，[25]由于上述相關(guān)措施而直接或間接地發(fā)生（《公司法》第588GA條（1）（b））。 如果公司董事不能定期按時支付職工的工資等（含年金），或不履行稅法要求的相關(guān)報告義務則公司董事不得援引“安全港”條款（《公司法》第588GA條(4)）。

在判斷董事的行動方案是否是“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”時，應當考慮如下因素，并由董事自身對其進行證明：該董事是否確切地了解公司的財務狀況；該董事是否采取了適當措施，防止公司高級管理人員或其他職工的不當行為對公司的償債能力產(chǎn)生不利影響；該董事是否采取適當措施，確保公司的財務記錄符合該類公司的一般標準；該董事是否從具備相關(guān)資格的（專家）主體處獲得建議，以及該主體是否已獲得足夠的信息以提供適當建議；該董事是否正在制定或?qū)嵤┲亟M計劃，以改善公司財務狀況(《公司法》第588GA條(2))。

從修改過程中的修改建議以及最終立法的內(nèi)容可知，2017年修改法并未將側(cè)重點放在交易發(fā)生的時點或公司有無清償能力上，而是放在董事是否為扭轉(zhuǎn)財務困境和破產(chǎn)危機誠實且勤勉地履行了義務，即，是否采取了“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”。該措施應當具備合理性，但不要求確實帶來了扭轉(zhuǎn)財務的結(jié)果?！督忉寕渫洝访鞔_指出，引入“安全港”條款的目的在于促進公司董事嘗試庭外重組等法庭外機制盡力緩解財務困境和破產(chǎn)危機，從而取得相比于立即任命自愿管理人或清算人更好的結(jié)果。[26]引進安全港條款后，公司董事就需要更好地監(jiān)督公司的財務狀況，及時以咨詢重組顧問或債務談判、庭外重組等方式盡力緩解財務困境，或在這些措施無法達到這一目的的情況下，申請破產(chǎn)程序。[27]

（三）新冠肺炎疫情期間破產(chǎn)交易防止義務的中止

2020年3月23日，澳大利亞聯(lián)邦議會通過和實施了《新冠肺炎疫情經(jīng)濟性應對綜合法（2020）》（Coronavirus Economic Response Package Omnibus Act 2020）[28]。該法律由附件1至附件16構(gòu)成，其中附件12“為瀕臨財務困境的個人和企業(yè)提供的臨時救濟”規(guī)定了三項內(nèi)容：關(guān)于財務困境個人的修改、關(guān)于財務困境企業(yè)的修改以及對董事的破產(chǎn)交易防止義務的暫時中止的規(guī)定。這些規(guī)定旨在為受此次疫情影響而瀕臨破產(chǎn)的眾多個人和企業(yè)提供一整套“安全網(wǎng)”（safety net）措施，包括在一定條件下對企業(yè)暫時中止適用司法型的自愿管理程序和清算程序，以幫助企業(yè)在疫情期間能夠維續(xù)經(jīng)營；個人則適用能夠幫助其避免破產(chǎn)的相關(guān)措施。[29]

關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務的暫時中止是本次立法應對中的一項焦點。[30]具體而言，澳大利亞《公司法》增設(shè)了第588GAAA條“應對新冠肺炎疫情的臨時救濟”。該條規(guī)定，當公司債務的產(chǎn)生符合以下情況時，《公司法》第588G條規(guī)定的破產(chǎn)交易防止義務不予適用。即，（a）該項債務發(fā)生于公司正常經(jīng)營過程中；且（b）該項債務發(fā)生于新增的第588GAAA條生效之日起6個月內(nèi)，或在為實現(xiàn)該條目的的相關(guān)規(guī)則規(guī)定的更長期間內(nèi)；且（c）該項債務發(fā)生于此次新“安全港”條款適用期限內(nèi)，在指定管理人或清算人之前。換言之，自2020年3月25日起的6個月內(nèi)，當其債務系因正常經(jīng)營而發(fā)生時，[31]董事就將適用新的“安全港”條款，以豁免破產(chǎn)交易防止義務的責任。根據(jù)該條（b）款（ii）項，新的“安全港”條款在6個月期間后仍有被延長的可能性，為可能出現(xiàn)的新問題而留下了采取適當措施的空間。破產(chǎn)交易防止義務的暫時中止不適用于不誠實或欺詐性負債的情形[32]。

破產(chǎn)交易防止義務的暫時中止立法反映出，澳大利亞政府擔心如果公司董事在疫情期間繼續(xù)進行破產(chǎn)交易，他們將因破產(chǎn)交易防止條款下對公司債務承擔個人責任的威脅而過早地申請司法型的外部管理程序。本次立法應對的主要目的在于促使企業(yè)與債權(quán)人共同面對疫情困境，分擔損失，并通過咨詢重組顧問、債務談判或庭外重組等機制盡力緩解財務困境和破產(chǎn)債務危機,特別是關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務的新“安全港”條款擴大了董事的免責范圍，而“安全港”條款的目的原本就在于促進企業(yè)積極采取法庭外機制。

（一）破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任的破產(chǎn)法規(guī)制

確立企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務和破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人的責任追究機制的主要目的在于追回因董事行為而造成的價值損失的一部分，增加破產(chǎn)財產(chǎn)，這實際上是基于對無擔保債權(quán)人利益保護的考慮。我國破產(chǎn)實踐中不乏在公司陷入財務困境或陷入破產(chǎn)狀態(tài)的情況下，為了內(nèi)部人和關(guān)聯(lián)債權(quán)人的利益而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，進行公司空殼化運營或放任公司虧損導致極低的債權(quán)清償率的現(xiàn)象。破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任機制，尤其是民事賠償責任制度的建構(gòu)，對擴充維護債權(quán)人利益的制度選擇具有重要意義。建立行之有效的破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任機制，更有助于產(chǎn)生對董事有所控制和約束的效果，防范其濫用特殊地位做出不負責任的作為/不作為或采取風險過大的行動，而是督促其及時地采取緩解財務困境和破產(chǎn)危機的措施，從而防止公司財產(chǎn)的持續(xù)減損和債權(quán)人的利益受損。[33]

關(guān)于此類企業(yè)董事對債權(quán)人責任問題是由破產(chǎn)法來調(diào)整還是由公司法來調(diào)整存在不同的立法。但是，明確了破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任的制度建構(gòu)的目的之后，同時，鑒于被追究的董事行為發(fā)生在企業(yè)陷入破產(chǎn)狀態(tài)或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)的這一事實，筆者認為，在我國，破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責任機制應當作為破產(chǎn)法上的調(diào)整事項，在追究責任機制方面也須綜合考慮我國企業(yè)破產(chǎn)法對債權(quán)人保護的的規(guī)則和理念來加以確定。

（二）企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務——從破產(chǎn)申請向債務談判或庭外重組等法庭外機制

接下來需要明確的問題是，破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人承擔責任的依據(jù)何在。債權(quán)人與公司訂立契約，債權(quán)人與董事之間并沒有直接的契約上的權(quán)利義務關(guān)系。

 這一問題與企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務內(nèi)涵緊密相關(guān)。應當確立，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間的董事的義務是及時采取合理措施，比如咨詢重組顧問、債務談判或庭外重組等法庭外機制，盡力緩解財務困境和破產(chǎn)危機，以免企業(yè)財產(chǎn)的持續(xù)性減損，而不在于破產(chǎn)申請本身或不當交易、破產(chǎn)交易的限制本身。[34]2013年《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第四部分《臨近破產(chǎn)期間董事的義務》也提出建議，各國法律應當明確董事負有消除公司破產(chǎn)狀態(tài)或盡力緩解破產(chǎn)狀態(tài)的義務。[35]在我國，破產(chǎn)案件受理難尚未得到真正解決，[36]直接或間接賦予董事破產(chǎn)申請義務尚缺乏可行性。并且，最高人民法院在近幾年頒布的一系列新規(guī)中均鼓勵通過庭外調(diào)解、庭外重組等方式化解債務危機，拯救企業(yè)。[37]2020年5月15日，最高人民法院頒布《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》，對疫情期間涉及的破產(chǎn)案件的審理提出了應對措施。其中第17條規(guī)定：企業(yè)受疫情或者疫情防控措施影響不能清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛?quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應當積極引導債務人與債權(quán)人進行協(xié)商，通過采取分期付款、延長債務履行期限、變更合同價款等方式消除破產(chǎn)申請原因，或者引導債務人通過庭外調(diào)解、庭外重組、預重整等方式化解債務危機，實現(xiàn)對企業(yè)盡早挽救。

（三）解釋論——董事對公司的勤勉義務

企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事義務的變化和發(fā)展，對探究我國破產(chǎn)法上企業(yè)董事對債權(quán)人責任的依據(jù)具有重要影響。根據(jù)我國公司法理論和司法實踐，[38]董事作為公司的代理人和受托人，與公司之間存在委托合同關(guān)系（《民法典》第919條以下）。我國《公司法》雖規(guī)定了董事對公司的勤勉義務（《公司法》第 147條，148條），但因過于原則，亟需解釋論予以彌補。[39]一般意義下，董事申請破產(chǎn)會影響股東的利益，因而破產(chǎn)申請不屬于董事對公司的勤勉義務（破產(chǎn)申請是董事或董事會的權(quán)利但難以構(gòu)成義務）。但是，當公司瀕臨破產(chǎn)時，董事應當及時通過咨詢重組顧問、債務談判或庭外重組等法庭外機制，采取“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”，盡力緩解財務困境和破產(chǎn)危機，防止企業(yè)財產(chǎn)的持續(xù)性貶損，而這應當屬于董事對公司的勤勉義務范疇之內(nèi)。公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)后，董事如不采取上述任何措施，放任公司財務狀況惡化，導致公司財產(chǎn)繼續(xù)貶值（從而致使債權(quán)人受損害）而引起公司啟動破產(chǎn)的，董事有故意或重大過失時，對公司承擔賠償責任（《公司法》第149條）。[40]企業(yè)啟動破產(chǎn)程序后，《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條將為當前的司法實踐提供實定法依據(jù)。因為，根據(jù)立法者的本意，本條可以解釋為涵蓋企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事行為所造成的損失。[41]此時，作為破產(chǎn)財產(chǎn)相關(guān)的衍生訴訟，管理人有權(quán)向董事等責任人員提起賠償責任訴訟（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條、21條）。在破產(chǎn)程序啟動前，債權(quán)人可以代為行使公司對董事的損害賠償請求權(quán)（《民法典》第 535條），但破產(chǎn)程序一旦啟動，債權(quán)人實施的訴訟程序中止（《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條），訴訟實施權(quán)由管理人接管。

綜上，在解釋論上，董事對公司義務與責任的制度框架，為當前司法實踐中追究破產(chǎn)企業(yè)董事的責任并最終實現(xiàn)對債權(quán)人損害賠償提供了實定法依據(jù)。

（四）立法論——破產(chǎn)法上董事對債權(quán)人責任的特別規(guī)定

理論上，債權(quán)人可以分為兩大類：公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)前的債權(quán)人，以及公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)后，董事為持續(xù)經(jīng)營明知無法償還而與其交易（進行借貸、購買商品）的交易債權(quán)人。后者也稱為新債權(quán)人，圍繞新債權(quán)人對董事的損害賠償權(quán)，各國立法與實踐存在較大的差異。在德國的判例法上，新債權(quán)人可以獨立地對董事提起侵權(quán)損害賠償之訴，賠償范圍為其信賴利益損失，賠償金歸屬于新債權(quán)人。[42]澳大利亞的破產(chǎn)交易防止義務則強調(diào)破產(chǎn)財產(chǎn)的增殖，對新舊債權(quán)人不加以區(qū)別對待。

如果強調(diào)新債權(quán)人的損失屬于債權(quán)人的直接損失（即公司財產(chǎn)不貶損反而受益，因而無損失），債權(quán)人在破產(chǎn)啟動前后均擁有對董事的獨立的損害賠償請求權(quán)。但是，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間因董事未采取合理措施導致企業(yè)啟動破產(chǎn)的情形下，債權(quán)債務關(guān)系往往錯綜復雜，既有債權(quán)人的直接損失又有公司的損失，新、舊債權(quán)人的區(qū)分難以實現(xiàn)。進一步，如果認可這種“區(qū)分”，就意味著個案中只能憑借債權(quán)人的主張予以定性。[43]企業(yè)啟動破產(chǎn)程序后，如果允許眾多的債權(quán)人對董事實施個別追償，勢必也阻礙破產(chǎn)程序的進程和目標。權(quán)衡利弊，當債務人陷入破產(chǎn)狀態(tài)時，破產(chǎn)程序的集體清償利益高于債權(quán)人個人利益的立法價值取向更為值得肯定。此外，我國企業(yè)破產(chǎn)實踐對人身損害類侵權(quán)債權(quán)給予了優(yōu)先保護，[44]但通常不對財產(chǎn)類侵權(quán)損害賠償作特別優(yōu)待。

鑒于此，從立法論角度，我國未來《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時，應就破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人直接承擔的特殊侵權(quán)責任作出明確規(guī)定，以全部涵蓋新舊債權(quán)人遭受的損失，根本性解決這一問題。具體而言，當企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，董事（以及監(jiān)事、高級管理人員）違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定執(zhí)行公司職務給債權(quán)人造成損失，董事有惡意或重大過失的，應當承擔賠償責任。[45]但是，為保護董事的正常行為和商業(yè)判斷，解除其后顧之憂，還應就免責事由設(shè)置特別規(guī)定。尤其是通過咨詢重組顧問、債務談判或庭外重組等法庭外機制盡力緩解財務困境和破產(chǎn)危機，采取“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”，可以作為法定免責事由。最后，明確規(guī)定由管理人代表所有債權(quán)人向董事提起損害賠償訴訟，并將賠償金納入破產(chǎn)財產(chǎn)。[46]此外，考慮到在這一立法規(guī)定下債權(quán)人對董事的損害賠償請求權(quán)原本是基于特殊侵權(quán)行為責任的固有權(quán)利，同時也為使追究制度更具實效性，在管理人不提起訴訟等特定情形下，還應當賦予個別債權(quán)人代表全體債權(quán)人起訴的權(quán)利。

[1]英國1986年《破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，公司已經(jīng)進入破產(chǎn)清算等之前的某個時間，董事知道或者應當知道公司沒有合理的期望避免破產(chǎn)清算仍繼續(xù)經(jīng)營的，法院經(jīng)清算人申請，可以宣布董事有責任為公司財產(chǎn)做出一定的支付，除非法院確信董事為將公司債權(quán)人的潛在損失降至最低而采取了應當采取的每一措施（Wrongful trading rule）。此外，該法在第213條對欺詐性交易也作出規(guī)定。

[2]德國《破產(chǎn)法》第15a條１款規(guī)定，法人處于無力償債等狀態(tài)的，代表機構(gòu)成員等必須無過錯、毫不遲延地，最遲三周以內(nèi)提出破產(chǎn)申請（第1款以下省略）。違反破產(chǎn)申請義務的人，債權(quán)人可以對其提起侵權(quán)損害賠償責任訴訟。另外，參見德國《民法典》第42條。

[3]關(guān)于這一領(lǐng)域的早期的重要成果，參見韓長印：《經(jīng)營者個人對企業(yè)破產(chǎn)的責任》，載《法學評論》2003年第1期。

[4]王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》（第二版），法律出版社2020年，第392頁。

[5]郭丁銘: 《公司破產(chǎn)與董事對債權(quán)人的義務和責任》，載《上海財經(jīng)大學學報》2014 年第 2 期；胡曉靜，《公司破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責任制度的構(gòu)建——以德國法為借鑒》，載《社會科學戰(zhàn)線》2017年第11期。

[6]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》起草組編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法釋義》，人民出版社2006年版，第349頁。

[7]《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定臨界期內(nèi)的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理價格交易、對沒有財產(chǎn)擔保的債務提供擔保、提前清償和放棄債權(quán)等行為；第32條規(guī)定的是偏頗清償為；第33條規(guī)定為逃避債務而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和虛構(gòu)債務或者承認不真實的債務等無效行為。

[8]同前注（5）；張學文：《公司破產(chǎn)邊緣董事不當激勵的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學》2012年第6期；張世君：《破產(chǎn)企業(yè)高管對債權(quán)人損害賠償?shù)膫€人責任研究》，載《中國政法大學學報》2019年第5期。

[9]劉貴祥:《中國破產(chǎn)法的實施和改革完善》，國際破產(chǎn)協(xié)會中國研討會北京一日會議上的會議發(fā)言，2019年10月14日。

[10]https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/leg-guide-insol-part4-ebook-c.pdf。參見第一部分（背景）之7。

[11]澳大利亞自20世紀30年代起引進了與破產(chǎn)相關(guān)的董事責任制度，最早是參照英國法制定了欺詐性交易及其刑事處罰制度。See Niall Coburn, Insolvent Trading in Australia: TheLegalPrinciples, in COMPANYDIRECTORS' LIABILITY FOR INSOLVENT TRADING 73, 73-74(Ian Ramsay ed., CCHAustralia and the Centre for Corporate Law and SecuritiesRegulation, 2000)<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=924314>.

[12]See CurrentDevelopments in International andComparative Corporate Insolvency Law(C),edited by Jacob S. Ziegel,317 (OxfordClarendon Press,1994).

[13]Australian Law ReformCommission General InsolvencyInquiry Report No. 45 (1988)（referred to as the “Hammer Report”）.

[14]Michael Murray and Jason Harris, Keay`sInsolvency: Personal and corporate law and practice,(Lawbook Co., 10thedn,2018), p.637.

[15]不過，公司陷于“無力償債”的準確時點往往存在著不確定性，See supra  note14 at 639; ステイシー?スティール「オーストラリアにおける取締役の倒産取引阻止義務についての考察」比較法雑誌53‐2號（2018）

[16]但最近發(fā)生了幾宗案件，比如 ASIC (2015) ‘Former Kleenmaid director jailed’,15-283MR, Friday 2 October2015,<http://asic.gov.au/about-asic/media-centre/find-a-media-release/2015-releases/15-283mr-former-kleenmaid-director-jailed/>.

[17]See supra note13 at 320；supra note 14 at637.

[18]See supra note13, para 279，320.

[19]See supranote 14 at 898; Elliott v ASIC [2004]VSCA54; 10 VR 369.

[20]See supranote 14 at 898; see also MichaelMurrayand Jason Harris, Keay’s Insolvency:Personal and corporate law andpractice, (Lawbook Co., 9th edn, 2016)p.560.

[21]Pamela Hanrahan, Ian Ramsay and Geof Stapledon,Commercial Applications of Company Law ,(OUP, South Melbourne, 2017),p.251.

[22]<http://www.pc.gov.au/inquiries/completed/business/report>。

[23]詳見金春:《澳大利亞破產(chǎn)法立法改革近況》，載王欣新主編：《破產(chǎn)法茶座》（第一卷），法律出版社2016年版。

[24]<https://www.legislation.gov.au/Details/C2017A00112>.

[25]關(guān)于“特定期間”的判斷，參見澳大利亞《公司法》第588GA條(1)(b)(i)-(iv)）。

[26]See Explanatory Memoranda, Treasury LawsAmendment(2017Enterprise Incentives No.2) Bill2017, at [1.16].（<https://www.legislation.gov.au/Details/C2017B00100/Explanatory%20Memorandum/Text>）

[27]See supra note 26at [1.16]。

[28]<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036>。

[29]EXPLANATORY MEMORANDUM to Coronavirus EconomicResponsePackage Omnibus Act 2020，para.12.2<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036/Explanatory%20Memorandum/Text>.

[30]英國于2020年3月28日也采取了暫時中止不當交易限制的措施，采用相對嚴格的破產(chǎn)申請義務的德國也于2020年3月27日通過了包含暫時中止破產(chǎn)申請義務的法律。See INSOL INTERNATIONAL， WORLD BANK GROUP GLOBAL GUIDE: MEASURES ADOPTED TOSUPPORTDISTRESSED BUSINESSESTHROUGH THE COVID-19 CRISIS, April 2020;AurelioGurrea-Martínez, INSOL INTERNATIONAL， WORLD BANK GROUP GLOBAL GUIDE: Corporate Insolvency:Responses inTimes of Covid-19.

[31]EXPLANATORY MEMORANDUM to Coronavirus EconomicResponsePackage Omnibus Act 2020，para.12.2<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036/Explanatory%20Memorandum/Text>.

[32]Australian Government, `FACT SHEET Economicresponse tothe Coronavirus: Temporary reliefforfinanciallydistressedbusinesses`<http://www.insolvencyresources.com.au/Papers/Treasury-Fact_sheet-Providing_temporary_relief_for_financially_distressed_businesses-22032020.pdf>

[33]在我國民營企業(yè)破產(chǎn)的案件中，經(jīng)營者往往為債權(quán)人提供了個人保證（參見金春：《個人破產(chǎn)立法與企業(yè)經(jīng)營者保證責任》，載《南大法學》2020年第2期），因此尚不透明破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人的責任制度是否實際上能夠提升對債權(quán)人的分配，但這一事實并不影響此類責任制度建構(gòu)的必要性。

[34]尊重企業(yè)利用法庭外機制的意愿和權(quán)利也是日本立法者很早就廢除董事破產(chǎn)申請義務的重要理由之一（日本舊商法和民法中有關(guān)董事破產(chǎn)申請義務的規(guī)定早在于1938年，2008年的立法改革中被刪除）?，F(xiàn)行日本《公司法》第429條中有關(guān)董事對第三人責任制度也不包含破產(chǎn)申請義務。參見田中亙『會社法』(第二版)『東京大學出版會?2018』361頁；陳景善：《論董事對第三人責任的認定與適用中的問題點——以日本法規(guī)定為中心》，載《比較法研究》2013年第5期。

[35]參見前注（10）的建議255-256部分。

[36]參見賀丹：《企業(yè)集團破產(chǎn)：問題、規(guī)則與選擇》，中國法制出版社2019年版，第174頁以下。

[37]最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》（2018）第22條、國家發(fā)展改革委及最高人民法院等十三部委《加快完善市場主體退出制度改革方案》（2019 ）第四（一）部分、最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（2019 ）第115條。

[38]《公司法》第146條第2款使用了“公司……選舉、委派董事、監(jiān)事或聘任高級管理人員”的表述，委派和聘任具有委任、委托之意，側(cè)面表明了二者之間的法律關(guān)系。參見王軍，《中國公司法》（第二版），高等教育出版社，2017年，第365頁。另外，參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（法釋〔2019〕7號）第3條。

[39]李建偉：《公司法學》（第四版），中國人民大學出版社2018年，第368頁。

[40]關(guān)于勤勉義務的主觀要件，參見前注（39），第367頁。

[41]同前注（6），第349頁。

[42]許德風：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第116頁。

[43]參見日本破產(chǎn)法學界的有力說，谷口安平「倒産企業(yè)の経営者の責任」（鈴木忠一＝三ヶ月章監(jiān)修?新実務民事訴訟講座(13)，253頁；佐藤鉄男『取締役倒産責任論』（信山社?1991年），27頁，221頁。

[44]例如，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀要》第28條規(guī)定，對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條第1款第1項規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。

[45]剝奪企業(yè)董事資格的制裁（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第2款），可以與民事賠償并行采用或單獨采用。

[46]不同于破產(chǎn)財產(chǎn)相關(guān)的衍生訴訟，此時管理人的訴訟實施權(quán)更類似于環(huán)境公益訴訟或消費者訴訟中特殊團體的當事人適格。