西政資本 2017年以來，隨著全國房地產行業的調控，部分房地產企業因資金鏈緊張導致項目開發陷入困境而不得不將在建工程階段的項目對外轉讓。在建工程是指取得批準立項，擁有合法完整用地手續，取得施工許可證并正在施工建設的工程項目。在建工程轉讓就是在建工程所有人將其擁有的在建工程轉讓給買受人，買受人支付對價的民事行為。本文在在建工程轉讓的條件、盡調要點分析基礎上，就交易的不同方式涉及的財稅處理進行綜合分析，以期為讀者提供實操參考。
一、資產轉讓背景下在建工程的轉讓條件
《城市房地產開發經營管理條例》第二十條規定：轉讓房地產開發項目，應當符合《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十九條、第四十條規定的條件。《城市房地產管理法》第三十九條、四十條分別對以出讓方式取得土地使用權和以劃撥方式取得土地使用權的在建工程的轉讓做了規定。
1、以出讓方式取得土地使用權的轉讓條件
《城市房地產管理法》第三十九條“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”，由上述可知，以出讓方式取得土地使用權的在建工程轉讓時應滿足以下條件：（1）出讓方具備房地產開發經營資格；（2）出讓方按照出讓合同約定，已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（3）出讓方已取得項目所在地塊的建設用地批準證書或房屋所有權證書、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證；
（4）出讓方按照出讓合同約定進行投資開發，完成一定開發規模。屬于房屋建設的，實際投入資金額應占全部開發投資總額的25%以上。屬于成片開發土地的，應形成工業或其他建設用地條件。
2、以劃撥方式取得土地使用權的轉讓條件
《城市房地產管理法》第四十條“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規定決定可以不辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方應當按照國務院規定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。”，由上述可知，以劃撥方式取得土地使用權的在建工程轉讓時必須經有批準權的人民政府審批。對準予轉讓的在建工程有兩種處理方式：第一種是受讓方補辦土地使用權出讓手續，繳納土地使用權出讓金后，才能進行轉讓；第二種是受讓可不辦理土地使用權出讓手續而轉讓在建工程，但轉讓方應將轉讓在建工程所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理。
二、受讓人收購過程中的盡調注意事項
根據筆者的經驗，受讓人在受讓在建工程時應注意審查在建工程是否滿足以上法律要件及相關盡調要點：
1、在建工程是否滿足《城市房地產管理法》第三十九條、第四十條規定條件。應注意查明轉讓人是否已經全額支付土地出讓金、土地是否存在長期閑置等情況。
2、在建工程是否存在拆遷補償安置及其履行情況。《城市房地產開發經營管理條例》第二十二條規定：“房地產開發企業轉讓房地產開發項目時，尚未完成拆遷補償安置的，原拆遷補償安置合同中有關的權利、義務隨之轉移給受讓人。項目轉讓人應當書面通知被拆遷人。”
3、在建工程項目抵押情況。如存在在建工程抵押，轉讓方需經貸款銀行或其他金融機構同意才能轉讓。
4、在建工程以資產方式轉讓的，應審查工程施工合同。轉讓雙方應在轉讓合同中明確原施工合同的履行、變更、解除及債權債務承擔等條款。
5、在建工程涉訴情況。應著重審查在建工程是否存在拖欠工程款、法院查封等情況，避免收購后因原施工單位的工程欠款問題導致無法現場接管工程，甚至引發新舊施工單位的流水沖突。
6、在建工程已取得預售許可證并部分預售的轉讓問題。雙方應充分了解原預售合同內容并在轉讓合同中約定原預售合同的處理方式。在項目轉讓合同簽訂后，雙方有義務通知預購人。
三、在建工程轉讓之交易模式及優劣勢分析
（一）資產轉讓模式
在建工程之資產轉讓模式在法院拍賣情形下較為常見，以深圳為例，深圳規土部門不受理在建工程的轉讓（法院執行案件除外），亦不受理在建工程的抵押，因此就在建工程的資產交易模式而言，受很多地方政策的限制和影響。就實務操作而已，主要是兩個方面的重點和難點。一是交易稅費方面，轉讓方需繳納增值稅、土地增值稅、印花稅、企業所得稅，受讓方需繳納契稅、印花稅，交易的綜合稅費比較高。二是受讓方取得在建工程后需完成土地使用權的變更登記以及開發報建核心證照的變更，在程序上和辦事流程上受地方政府相關職能部門的辦事風格等影響較大，操作層面亦經常碰到各種問題和困難。除此之外，涉及到地方稅源把控的問題，收購外地項目時，收購方最好以新注冊在項目所在地的企業作為收購主體，避免外地企業直接收購資產（項目或物業）因稅收分配等隱性問題引發消防、環保、環評等工作的政府審批性障礙。
（二）股權轉讓模式
以受讓持有在建工程的目標公司的股權形式間接收購在建工程雖然在工商變更層面比上述證照變更來得簡單一些，但因目標項目與目標公司的復雜性可能引發收購后或有負債或隱性債務的爆發，最終給項目收購造成拖泥帶水的后果。當然，股權收購對項目公司和團隊的穩定過度本身有不少積極的作用，只是在操作過程中應特別注意風險控制。
四、在建工程轉讓的稅務風險分析
（一）增值稅
單位和個人轉讓在建工程項目時，其實質是發生了轉讓不動產所有權或土地使用權的行為，因此不管是否辦理更名手續，轉讓在建工程應按以下辦法征收增值稅：（1）轉讓已完成土地前期開發或正在進行土地前期開發，但尚未進入施工階段的在建項目，按“轉讓無形資產”稅目中“轉讓土地使用權”稅目征收增值稅。（2）轉讓已進入建筑物施工階段的在建項目，按“銷售不動產”稅目征收增值稅。
（二）土地增值稅
1、轉讓已完成土地前期開發或正在進行土地前期開發，但尚未進入施工階段的在建項目，按“轉讓土地使用權”征收土地增值稅。已投入的開發成本部分可以扣除，但不能加計扣除。
2.轉讓已進入建筑物施工階段的在建項目，按“銷售不動產”征收土地增值稅，已投入的開發成本可以加計扣除。
（三）初始成本的確認原則
以購買爛尾樓（在建工程或者在建項目）為例，如購買在建工程后繼續開發，然后進行銷售，則其初始成本的確認可以采取兩種方法。一是原始成本法，購買時要求轉讓方提供開發成本清單，然后按照清單上所記載的金額分別計入各個成本核算項目，購買價高于轉讓方（原開發商）成本的部分視為土地溢價，計入取得土地使用權支出。二是分攤計算法，如果所購項目完工率較低，可以將所有支出全部計入取得土地使用權支出；如果完工率較高，則可以將各項支出按照“預算定額比例”分攤計入不同成本項目。
（四）在建工程拆除重建的成本扣除問題
不管是以股權轉讓還是資產轉讓的形式收購在建工程，就實務本身而言，在稅前扣除方面，原招拍掛的土地成本不受影響，可以在土增稅和所得稅前扣除；被拆除的原在建工程的開發成本可在所得稅稅前扣除，需依據損失情況向稅務機關備案。而土增稅前是否可扣除，目前無稅收法規層面的明確依據，由于原開發成本不構成新建筑物的主體成本基礎，部分稅務機關認為不能作為新建筑物成本扣除，部分地區則認為拆除重建前后的建筑物具有因果關系，可以作為土地增值稅的扣除額，具體需要以各地稅局的意見為準。增值稅方面，因老項目多數是選用簡易計稅，不需進項稅額抵扣，故不受拆除重建影響。而新項目采用一般計稅，若非屬于因管理不善造成的被盜、丟失、霉爛變質，或因違反法律法規造成的依法沒收、銷毀、拆除情形[1]，則可以作進項稅額抵扣，爛尾項目的多數是因為規劃落后，司法爭議等因素形成，不屬于不得抵扣情形，故多數情形原進項稅額是可以抵扣。
[1]《增值稅暫行條例實施細則》第24條
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