作者：齊精智律師

《物權法》時代，按以物抵債的約定時間劃分，分為未屆清償期的以物抵債和已屆清償期的以物抵債。對于未屆清償期的以物抵債，通說認為，具有流質條款的性質，應認定無效。對于已屆清償期的以物抵債，學說上則有“代物清償說”與“諾成合同說”之區別。齊精智律師提示《民法典》頒布后上述學說不再妥適，無論履行期屆滿之前還是之后都不能依據禁止流質而判定無效。

本文不追淺陋，分析如下：

一、《物權法》時代，履行期限屆滿前有關債務人不能履行債務時以物抵債就歸屬于債權人的約定，因違反禁止流質或流押的規定的無效。

1、《物權法》第211條規定：“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。”

2、最高人民法院法官論述：①要旨：《物權法》第一百八十六條、第二百一十一條均規定，抵押權人（質權人）在債務履行期屆滿前，不得與抵押人（出質人）約定債務人不履行到期債務時抵（質）押財產歸債權人所有。法律設定禁止流抵、流質的目的主要是基于平衡雙方當事人利益考慮，防止居于優勢地位的債權人牟取不當暴利，損害債務人特別是其他債權人的利益，維護民法的平等、公平原則。當事人在債務清償期屆滿前達成代物清償協議，約定債務人不履行到期債務時抵債物（包括動產和不動產）歸債權人所有的代物清償協議，該協議實際上具有擔保債權實現的目的，財產直接歸債權人所有與禁止流抵（質）條款的約定內容是一致的。在此情形下，如果債權人以債務人違反代物清償協議的約定為由，要求債務人繼續履行協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應不予支持。由于代物清償協議無效，原債務未實際獲得清償，債權人可依原債務主張權利。②索引：見《代物清償的性質及效力研究》，作者：李玉林，最高人民法院民二庭法官，載最高人民法院民事審判第二庭編：《商事審判指導》2014年第3輯（總第39輯）。

二、《九名紀要》并未規定履行期限屆滿前達成以物抵債協議無效。

1、最高人民法院民二庭負責人就《全國法院民商事審判工作會議紀要》答記者問

關于以物抵債的性質和效力。紀要區別履行期限屆滿后簽訂的以物抵債和履行期限屆滿前簽訂的以物抵債兩種情形，而異其處理方式。前一種以物抵債協議，當事人可以直接請求履行；后一種以物抵債協議，當事人不能直接請求履行，只能根據原債權債務關系確定雙方的權利義務關系。

2、《全國法院民商事審判工作會議紀要》45.【履行期屆滿前達成的以物抵債協議】當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人請求債務人交付的，因此種情況不同于本紀要第71條規定的讓與擔保，人民法院應當向其釋明，其應當根據原債權債務關系提起訴訟。經釋明后當事人仍拒絕變更訴訟請求的，應當駁回其訴訟請求，但不影響其根據原債權債務關系另行提起訴訟。  

三、《民法典》頒布后，并未再禁止流質條款，無論履行期屆滿之前還是之后的以物抵債協議都不能依據禁止流質而判定無效。

《民法典》第428條規定：“質權人在債務履行期限屆滿前，與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的，只能依法就質押財產優先受償?！?/p>

《民法典》的修改實際上緩和了禁止流質規則，符合私法自治精神。第428條之無效性緩和及其體系效應表現在以下方面：

第一，司法實務不再能以第428條為依據判定流質契約無效。

該條沒有直接規定流質契約的法律效力，應根據《民法典》第143條判斷流質契約的效力。但是流質契約有效也不能直接發生所有權歸屬的效力，流質契約的生效應以清算為條件。

第二，以物抵債將不能依據禁止流質的規定而認定其無效。

《物權法》時代，按以物抵債的約定時間劃分，分為未屆清償期的以物抵債和已屆清償期的以物抵債。對于未屆清償期的以物抵債，通說認為，具有流質條款的性質，應認定無效。對于已屆清償期的以物抵債，學說上則有“代物清償說”與“諾成合同說”之區別。但是《民法典》頒布后上述學說不再妥適，無論履行期屆滿之前還是之后都不能依據禁止流質而判定無效。

綜上，《民法典》頒布后，無論履行期屆滿之前還是之后都不能依據禁止流質而判定無效。

齊精智律師，陜西明樂律師事務所，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業律師，微信號qijingzhi009。

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