作者：齊精智律師

契約型私募基金的基金份額雖然屬于財產(chǎn)權(quán)益，但依據(jù)現(xiàn)有的《民法典》等法律法規(guī)無法完成基金份額的質(zhì)押登記。齊精智律師提示契約型私募基金的基金份額無法完成質(zhì)押登記以擔(dān)保主債權(quán)，但可以讓與擔(dān)保的形式實現(xiàn)以基金份額擔(dān)保主債權(quán)的目的。

本文不追淺陋，分析如下：

一、《物權(quán)法》時代，契約型私募基金的基金份額無法完成質(zhì)押登記。

《物權(quán)法》第223條，“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：……（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；……（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”。第226條明確規(guī)定，“以基金份額出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”。

由于《物權(quán)法》于2007年10月1日起施行，2004年6月1日起施行的《證券投資基金法》未將非公開募集契約型私募基金納入監(jiān)管范疇，因此，《物權(quán)法》所述“基金”限于當(dāng)時的立法技術(shù)，應(yīng)僅僅指契約型公募基金，并不包括契約型和合伙型私募基金。

二、《民法典》下可出質(zhì)的“基金份額”不包含契約型私募基金份額。

《民法典》第四百四十條規(guī)定“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：……（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；……（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。”該規(guī)定承襲自已失效的《中華人民共和國物權(quán)法》，本文不討論《物權(quán)法》規(guī)定時中國投資基金的情況，畢竟已過去數(shù)年，國內(nèi)投資基金的類型和形式已發(fā)生巨大的變化，且無論是物權(quán)相關(guān)法律和基金相關(guān)法律均經(jīng)過了幾輪修訂。《民法典》自2021年1月1日起施行，《民法典》項下的“基金份額”是否包含契約型私募基金呢？

從《中華人民共和國民法典釋義》來看，答案似乎是否定的。《民法典釋義》對于第四百四十條的理解提及“這里所稱的基金，僅指證券投資基金法中規(guī)定的證券投資基金，即通過公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進行證券投資活動的信托契約型基金。”因此，私募股權(quán)的基金份額質(zhì)押無法適用《民法典》第四百四十條第（四）項的規(guī)定。

三、中登公司拒絕私募基金份額質(zhì)押登記。

對于契約型私募基金，如果比照公募基金，則應(yīng)當(dāng)在證券登記結(jié)算機構(gòu)（即中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司，簡稱“中登公司”）辦理出質(zhì)登記，但中登公司2013年修訂的《證券質(zhì)押登記業(yè)務(wù)實施細則》的相關(guān)規(guī)定，該細則適用于登記在該公司開立的證券賬戶中的股票、債券和基金（限于證券交易所場內(nèi)登記的份額）等證券的質(zhì)押登記業(yè)務(wù)。

因此，中登公司辦理質(zhì)押登記業(yè)務(wù)的基金僅限于公募基金份額，私募基金因不屬于該細則適用的范圍，故中登公司拒絕私募基金份額質(zhì)押登記。

四、契約型私募基金不適用以“交付”為標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利憑證質(zhì)權(quán)設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。

1、物權(quán)法時代中的質(zhì)權(quán)以交付設(shè)立的，“交付“的標(biāo)準(zhǔn)，其一是特定化，其二是質(zhì)權(quán)人實際控制質(zhì)物。交付的意義，是物的出讓人以物權(quán)變動為目的，把自己占有的物或者物權(quán)證書交給受讓人占有的行為。因此，采用交付設(shè)立主義，交付的是代表權(quán)利的實實在在的記載著權(quán)利的“物”，而不是無物承載的權(quán)利。

如《物權(quán)法》第224條規(guī)定，“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立；沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”而匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單屬于具有明確權(quán)利記載的權(quán)利憑證，這些憑證一旦丟失，需要經(jīng)過掛失或是公示催告等法定程序后，才可能取得新的憑證。也即此類權(quán)利憑證有完備的第三方登記系統(tǒng)，具有唯一性，一旦交付后，出質(zhì)人不可能再隨意獲取第二份同樣的權(quán)利憑證。而對于沒有權(quán)利憑證的，如基金份額、股權(quán)、應(yīng)收賬款及知識產(chǎn)權(quán)等自有證券登記結(jié)算機構(gòu)、工商行政管理部門、信貸征信機構(gòu)及相關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

而契約型私募基金份額并沒有法定的權(quán)利憑證。比如，契約型基金對投資者而言，只有一份基金合同，即使基金公司會給投資者出具一份類似于基金份額的確認書（如同有限責(zé)任公司給股東出具出資證明書），但此類基金份額確認書，并不是法定的權(quán)利證明文件，不具有設(shè)權(quán)性，如果這些文件遺失，投資人可以任意的去補辦，即使不補辦對投資者的權(quán)益也沒有任何的影響，也即，質(zhì)權(quán)人控制了確認書，并不能實際控制質(zhì)物。

2、動產(chǎn)質(zhì)押的交付，必須經(jīng)過轉(zhuǎn)移質(zhì)物占有和公示，因此，轉(zhuǎn)移質(zhì)押財產(chǎn)的占有，即使質(zhì)權(quán)公示的方式，也是質(zhì)權(quán)生效的條件。而契約型私募基金沒有權(quán)利憑證交付給投資者，如果采用交付設(shè)立，則面臨無物可交付，也缺乏公示性，不利于質(zhì)權(quán)人的保護。

3、《物權(quán)法》第226條規(guī)定，“以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”《證券投資基金法》第103條規(guī)定“基金份額持有人以基金份額出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自基金份額登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”都采用登記設(shè)立主義。

雖然物權(quán)法施行時規(guī)定的“基金份額”的本意是契約型公募基金，但是契約型公募基金與契約型私募基金的根本區(qū)別只是在募集方式不同，其他的表現(xiàn)形式基本一樣，而且《證券投資基金法》上的基金已經(jīng)包含了公募基金和私募基金，只是《證券投資基金法》上的基金是以“以進行證券投資活動為目的”而已，但契約型股權(quán)基金和其他基金業(yè)可以類推適用。因此，從類推適用的角度，契約型私募基金也應(yīng)采用登記設(shè)立。

五、《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》也將“基金份額質(zhì)押”排除在外。

《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》第二條規(guī)定：納入動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記范圍的擔(dān)保類型包括：

（一）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押；

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押；

（三）存款單、倉單、提單質(zhì)押；

（四）融資租賃；

（五）保理；

（六）所有權(quán)保留；

（七）其他可以登記的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保，但機動車抵押、船舶抵押、航空器抵押、債券質(zhì)押、基金份額質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)質(zhì)押除外。

《動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保統(tǒng)一登記辦法》將“基金份額質(zhì)押”排除在外。因此契約型基金的份額質(zhì)押登記機關(guān)更為不確定，目前尚無統(tǒng)一的有公示效力的登記機構(gòu)。

六、出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議不能產(chǎn)產(chǎn)生契約型私募基金份額質(zhì)押的法定效力。

實踐中，出質(zhì)人可要求在私募基金份額登記機構(gòu)辦理質(zhì)押登記，同時要求私募基金管理人、出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人一起訂立三方協(xié)議，協(xié)議中對私募基金份額的收益和分配、份額的轉(zhuǎn)讓等進行限制，并約定相關(guān)違約責(zé)任，如有可能，可對三方協(xié)議進行公證。

司法實踐為契約型基金份額出質(zhì)的設(shè)立問題提供思路。在(2019)冀05民終675號案例中，法院認為：“對于契約型私募基金目前可行的質(zhì)押方式是通過協(xié)議約定實現(xiàn)對質(zhì)押份額的‘實際控制’，由出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人、基金管理人三方簽署三方協(xié)議，對相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)作出明確的約定，以達到對基金份額‘協(xié)議控制’的效果。通過協(xié)議安排，質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)對質(zhì)押財產(chǎn)的控制，質(zhì)押因此成立。”

但權(quán)利質(zhì)押屬于擔(dān)保物權(quán)，而擔(dān)保物權(quán)的種類及內(nèi)容又屬于物權(quán)法定的規(guī)定，即物權(quán)不能由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。《物權(quán)法》及《民法典》均未規(guī)定過，通過合同形式就可以產(chǎn)生的權(quán)利質(zhì)押的物權(quán)效力的規(guī)定，上述法院的判決在法律之外創(chuàng)設(shè)了物權(quán)的種類及內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)屬于無效。

七、契約式私募基金份額的讓與擔(dān)保可以解決基金份額擔(dān)保主債權(quán)的目的，但不屬于私募基金份額質(zhì)押。

1、契約式私募基金的基金份額所有權(quán)人作為擔(dān)保人將私募基金合同概括轉(zhuǎn)讓至主債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)。

《民法典》擔(dān)保制度司法解釋第六十八條：債務(wù)人或者第三人與債權(quán)人約定將財產(chǎn)形式上轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)對財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該約定有效。當(dāng)事人已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利變動的公示，債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人請求參照民法典關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的有關(guān)規(guī)定就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

2、契約式私募基金份額持有人將私募基金合同概括轉(zhuǎn)讓給主債權(quán)人后，擔(dān)保權(quán)人即主債權(quán)人對該基金份額即收益也不具有優(yōu)先受償權(quán)。

《民法典》擔(dān)保制度司法解釋第六十三條：債權(quán)人與擔(dān)保人訂立擔(dān)保合同，約定以法律、行政法規(guī)尚未規(guī)定可以擔(dān)保的財產(chǎn)權(quán)利設(shè)立擔(dān)保，當(dāng)事人主張合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人未在法定的登記機構(gòu)依法進行登記，主張該擔(dān)保具有物權(quán)效力的，人民法院不予支持。

主債權(quán)人雖然取代原契約式私募基金份額持有人成為私募基金合同的乙方，但由于該變更無法在法定的登記機構(gòu)進行登記，故該讓與擔(dān)保不具有物權(quán)效力，不能優(yōu)先受償。

綜上，由于契約式私募基金份額沒有法定的基金份額登記機構(gòu)，所以契約式私募基金份額無法實現(xiàn)基金份額質(zhì)押，只能以只能以契約式私募基金的投資人將私募基金合同概括轉(zhuǎn)讓給主債權(quán)人，以讓與擔(dān)保的方式來擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)。

齊精智律師，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔(dān)保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

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