主合同無效，從屬合同亦無效。《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”齊精智律師提示抵押合同是一種為了擔(dān)保主合同有效而簽訂的從屬合同，它以主合同合法有效為前提。

本文不惴淺陋，具體分析如下：

一、銀行對抵押人隱瞞借新還舊事實，抵押人可參照保證人免責(zé)規(guī)定主張免責(zé)。

裁判要旨：農(nóng)行阿拉山口支行與新誠基公司簽訂《最高額抵押合同》時，并未告知新誠基公司關(guān)于借新還舊的事實，農(nóng)行阿拉山口支行亦沒有證據(jù)證明新誠基公司系在知道或應(yīng)當(dāng)知道天任公司借新還舊的情形下自愿提供抵押，這無疑會影響新誠基公司在提供抵押時對擔(dān)保風(fēng)險的預(yù)期判斷，加重其擔(dān)保責(zé)任，進而導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故新誠基公司應(yīng)免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。齊精智律師提示最高法如此判決是參照了保證合同中“貸新?lián)Q舊”中的規(guī)定， 《擔(dān)保法解釋》第三十九條主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院 民 事 判 書 （2014）民提字第136號。

二、銀行變更貸款金額后放款但抵押合同未變更，原抵押合同不生效。

裁判要旨：本案中，某銀行與邱某及杜某于1996年12月29日簽訂《房屋抵押貸款合同》，該合同約定邱某向某銀行借款50萬元，杜某以自有的三層樓房提供擔(dān)保。該合同是三方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)認定為有效。從抵押合同的履行情況看，杜某和某銀行共同到海口市房產(chǎn)局辦理了上述房屋的抵押登記手續(xù)，某銀行還領(lǐng)取了該房屋他項權(quán)證。可見，杜某為該筆貸款設(shè)置的房屋抵押成立。但從貸款合同的實際履行情況看，某銀行出于自身經(jīng)營風(fēng)險考慮，并根據(jù)上級有關(guān)文件的精神，需對該筆貸款縮減10萬元，并未按照上述約定向邱某發(fā)放貸款50萬元，而是通過與邱某于1996年12月31日簽訂《抵押擔(dān)保借款合同》的方式終止了上述合同的履行。據(jù)此，與之相對應(yīng)的抵押權(quán)亦隨之消滅。故1996年12月29日簽訂的《房屋抵押貸款合同》不能作為杜某承擔(dān)邱某40萬元貸款擔(dān)保責(zé)任的依據(jù)。

案件來源：杜某、中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行文昌市支行、邱某金融借款合同糾紛民事判決書  案號：（2012）瓊民提字第2號。

三、抵押存在他人房屋的土地使用權(quán)，抵押合同被判無效。

裁判要旨：雖然當(dāng)事人僅抵押其自有的土地使用權(quán)，但根據(jù)“地隨房走，房隨地走”的原則，應(yīng)視為土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。如在抵押時地上建筑物已屬他人所有，抵押人抵押土地使用權(quán)的行為構(gòu)成無權(quán)處分。

案件來源：中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫、陜西省糧油食品進出口公司借款擔(dān)保合同糾紛案[最高人民法院（2007）民二終字第222號，《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第12期（總第158期）] 。

四、租賃房屋改擴建及裝飾工程作為抵押物，抵押無效。

裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第86條規(guī)定，在他人財產(chǎn)上增添附屬物，非產(chǎn)權(quán)人與財產(chǎn)所有人有約定的依約定，沒有約定又不能拆除的，原財產(chǎn)所有人取得所有權(quán)。故改擴建與裝飾工程不能成為抵押財產(chǎn)。承租人非房屋所有人，不享有對房屋及配套建筑的處分權(quán)，該使用權(quán)不能作為抵押合同的標(biāo)的。

案件來源：最高人民法院（2008）民二終字第55號“某資產(chǎn)公司與某工程公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”。

五、抵押屬于“惡意串通、損害第三人利益”的情形，人民法院可依法直接認定抵押無效。

裁判要旨：本案東氣財務(wù)公司與東氣半導(dǎo)體公司惡意抵押損害農(nóng)行綿竹支行實現(xiàn)債權(quán)的客觀事實是顯而易見的，其設(shè)立抵押行為的效力終將被否定。故本院二審以認定涉案《最高額抵押合同》無效的方式，支持農(nóng)行綿竹支行要求平等保護其債權(quán)的判決結(jié)果并無不當(dāng)。

案件來源：中華人民共和國最高人民法院 民 事 裁 定 書 （2015）民申字第250號。

六、就劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準(zhǔn)登記的，抵押無效。

裁判要旨：在土地使用權(quán)與房屋抵押權(quán)實行分別登記的情況下，債權(quán)人與抵押人就國有劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)，而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準(zhǔn)或登記手續(xù)的，應(yīng)認定該房屋抵押無效；此時，債權(quán)人與抵押人若對房屋抵押無效均存在過錯，抵押人應(yīng)在債務(wù)人不能清償部分的二分之一范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

齊精智律師提示《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》 三、國有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、廠房設(shè)定抵押的效力問題，應(yīng)依據(jù)法釋〔2002〕14號《關(guān)于國有工業(yè)企業(yè)以機器設(shè)備等財產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的法律效力問題的批復(fù)》辦理。 國有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問題，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認定抵押無效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，亦應(yīng)認定抵押有效。

案件來源：《中國建設(shè)銀行股份有限公司濟南經(jīng)七路支行與濟南長城大廈有限公司、山東聯(lián)合大學(xué)抵押借款合同糾紛抗訴案》

七、監(jiān)護人以與被監(jiān)護人共同共有的財產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)屬無效。

裁判要旨：法定監(jiān)護人雖然有權(quán)代被監(jiān)護人履行民事法律行為，但該代理行為受到法律的嚴格限制。監(jiān)護人代替被監(jiān)護人設(shè)定抵押，增加了被監(jiān)護人的財產(chǎn)被處置的風(fēng)險，該行為屬于無權(quán)處分。因被監(jiān)護人成年后對該抵押行為不予追認，故應(yīng)認定監(jiān)護人與抵押權(quán)人簽訂的房地產(chǎn)抵押合同為無效合同。

案件來源：《朱某1、南京華能南方實業(yè)開發(fā)股份有限公司買賣合同糾紛案》【（2016）最高法民申2472號】

八、判決生效后將房屋抵押他人借款，以合法形式掩蓋非法目的法院判合同無效、抵押解除。

裁判要旨：涉案房屋買賣合同已經(jīng)法院判決繼續(xù)履行，出賣人應(yīng)在買受人還清所有房款后協(xié)助其將該房屋的產(chǎn)權(quán)過戶至買受人名下，買受人已經(jīng)將涉案房屋房屋全部貸款本息全部還清，故出賣人在判決生效后且買受人將全部房貸本息還清后，就涉案房屋已經(jīng)沒有處分權(quán)。出賣人與第三人就涉案房屋設(shè)立的抵押事項屬于無權(quán)處分，事后又未獲得買受人的追認，該抵押合同應(yīng)當(dāng)無效。

案件來源：趙某與楊某等確認合同無效糾紛案（二審）。

九、未經(jīng)其他共同共有人同意抵押共有物的，抵押合同無效。

裁判要旨：共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

案件來源：中國建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行與鄒紅松、龔星星、羅曉春、孟軍借款合同糾紛再審審查民事裁定書[廣東省高級人民法院（2014）粵高法民二申字第117號]。

十、債務(wù)人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人的行為，無效。

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)》

1994年3月26日，最高人民法院  山東省高級人民法院： 你院《關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人，而將其全部財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人是否有效的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 債務(wù)人有多個債權(quán)人時，而將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定該抵押協(xié)議無效。

綜上，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》的規(guī)定，抵押合同被確認無效后，當(dāng)事人之間責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度確認。對于因違反我國法律、行政法規(guī)而認定無效的抵押合同，因我國法律、行政法規(guī)均對外公開，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)了解我國法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)認定各方當(dāng)事人對于抵押合同的無效均存在一定的過錯。

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