來源：武漢杜亮律師

關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀

解讀人：杜亮律師

為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實(shí)維護(hù)國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，根據(jù)刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定，現(xiàn)對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：

【筆者解讀】《意見》制定的目的和依據(jù)

《意見》的制定目的有四：1、懲治非法放貸犯罪活動；2、維護(hù)國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定；3、防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動；4、保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益。

非法放貸行為主要表現(xiàn)為無金融放貸資質(zhì)或超經(jīng)營范圍，從事放貸業(yè)務(wù)。

非法放貸行為已經(jīng)嚴(yán)重沖擊了正常的金融市場秩序，對持牌的正當(dāng)金融機(jī)構(gòu)造成了不利影響，由于非法放貸行為誘發(fā)的社會矛盾日益突出嚴(yán)重，對社會和諧穩(wěn)定造成不利影響。

由于非法放貸特別是非法高利放貸，已經(jīng)對公民、法人和其他組織正當(dāng)合法的權(quán)益造成了嚴(yán)重影響。

《意見》的制定依據(jù)：刑法、刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件。

筆者認(rèn)為，《意見》其實(shí)是進(jìn)一步落實(shí)與細(xì)化《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號）中“五、依法打擊非法放貸討債的犯罪活動”規(guī)定，而針對非法放貸領(lǐng)域的違法犯罪行為而有針對性制定的法律性文件。因此，應(yīng)當(dāng)清晰認(rèn)識到打擊非法放貸行為，系進(jìn)一步落實(shí)中央掃黑除惡專項(xiàng)斗爭的重要組成部分。

一、違反國家規(guī)定[DL1] ，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

前款規(guī)定中的“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。

貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。

【筆者解讀】非法放貸行為定罪的認(rèn)定：

具體認(rèn)定的情形有兩種：

1、違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，系指未取得相關(guān)的金融牌照而進(jìn)行相關(guān)的金融借貸業(yè)務(wù)。目前，在具體業(yè)務(wù)中從事借貸業(yè)務(wù)的金融牌照有：銀行、信托、小額貸款、典當(dāng)、融資性擔(dān)保、金融租賃、保理、消費(fèi)金融、汽車金融等。

2、違反國家規(guī)定，超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

超越經(jīng)營范圍，系指已經(jīng)取得相關(guān)的金融牌照，但超越金融牌照許可的范圍，沒有規(guī)定從事借貸業(yè)務(wù)，但違規(guī)從事借貸業(yè)務(wù)。

國家規(guī)定，系指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報(bào)上公開發(fā)布。

經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。

以其他名義出借資金，系指假借其他非借貸名義，而行借貸之實(shí)的行為，例如明股實(shí)債、擔(dān)保、合作等，因此對于形式上雖未體現(xiàn)為借貸關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上為借貸關(guān)系，這就需要司法工作者對法律關(guān)系進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而非形式判斷。

從不良資產(chǎn)角度考慮，對未來接收的不良債權(quán)來源，應(yīng)當(dāng)增加審核其合法性內(nèi)容，即不違反非法經(jīng)營罪，如果不良債權(quán)涉嫌觸犯非法經(jīng)營罪，其債權(quán)的合法性將除本金外（見本《意見》第五條關(guān)于違法所得的定義），都得不到保護(hù)。同時(shí)，根據(jù)先刑后民原則，該債權(quán)的行權(quán)只能等到刑事案件部分處理完畢后，才能處理。同時(shí)對于在不良債權(quán)清收過程中，涉及違法行為，也將對不良債權(quán)的行權(quán)造成影響。

關(guān)于職業(yè)放貸人標(biāo)準(zhǔn)的建立。本條中確立了“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”標(biāo)準(zhǔn)，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算。

實(shí)際上這就是關(guān)于職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在本《意見》出臺前，部分地區(qū)法院，根據(jù)自己法院轄區(qū)內(nèi)的大數(shù)據(jù)，制定了內(nèi)部判斷標(biāo)準(zhǔn)，但這些地區(qū)法院標(biāo)準(zhǔn)，缺乏普遍適用性，同時(shí)具有地域性的限定，對于打擊職業(yè)放貸人缺乏有效力度。

《意見》出臺后，確定了統(tǒng)一的數(shù)據(jù)定性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)打破了地域限制，這樣更加便于打擊職業(yè)放貸人的違法行為。當(dāng)然《意見》系刑事責(zé)任的確立司法文件，是否適用于民事責(zé)任以及行政責(zé)任認(rèn)定方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)不成問題。刑事責(zé)任的認(rèn)定，其嚴(yán)重性明顯高于民事責(zé)任與行政責(zé)任，借用《意見》標(biāo)準(zhǔn)，有助于司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，不會對民事法律體系與行政法律體系，造成不利影響。

因此，對于來自于職業(yè)放貸人的不良債權(quán)，筆者傾向于其具有天然的違法性，不應(yīng)當(dāng)成為不良資產(chǎn)的投資標(biāo)的。

PS：小額貸款公司是否屬于金融業(yè)？？？

小貸公司算不算金融企業(yè)？

按照企業(yè)所得稅實(shí)施條例第三十八條規(guī)定：企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中發(fā)生的下列利息支出，準(zhǔn)予扣除：

(一)非金融企業(yè)向金融企業(yè)借款的利息支出、金融企業(yè)的各項(xiàng)存款利息支出和同業(yè)拆借利息支出、企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行債券的利息支出;

(二)非金融企業(yè)向非金融企業(yè)借款的利息支出，不超過按照金融企業(yè)同期同類貸款利率計(jì)算的數(shù)額的部分。

那么什么是金融企業(yè)？我們通常認(rèn)為的銀行、財(cái)務(wù)公司、信托公司等，他們是經(jīng)過銀監(jiān)會批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)，屬于金融企業(yè)；而小額貸款公司，往往是各地市金融辦批準(zhǔn)設(shè)立，而不是銀監(jiān)會。那么他們屬于金融企業(yè)嗎？

國家稅務(wù)總局公告（2011）34號關(guān)于所得稅若干問題的公告中指出：該金融企業(yè)是指經(jīng)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)成立的可以從事貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，包括銀行、財(cái)務(wù)公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)。盡管這個文件列舉的“機(jī)構(gòu)”中沒有明確指出金融企業(yè)包含小貸公司，但“金融辦”也應(yīng)該屬于“政府有關(guān)部門”。

同時(shí)，在國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類與代碼(GB/4754-2011)中對行業(yè)分類中對于“金融業(yè)”（本門類包括66-69大類）的分類中“6639”類“其他非貨幣銀行服務(wù)”里，明確包括：指上述未包括的從事融資、抵押等非貨幣銀行的服務(wù)，包括小額貸款公司、農(nóng)村合作基金會等融資活動，以及各種消費(fèi)信貸、國際貿(mào)易融資、公積金房屋信貸、抵押顧問和經(jīng)紀(jì)人的活動。

在企業(yè)所得稅納稅申報(bào)所涉及的《企業(yè)基礎(chǔ)信息表》的填表說明中，納稅人在填報(bào)自身行業(yè)代碼時(shí)，要求按照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》標(biāo)準(zhǔn)，納稅人填報(bào)所屬的國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)明細(xì)代碼。從而也間接證明小額貸款公司可以認(rèn)定為金融企業(yè)。

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原標(biāo)題： 關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見逐條解讀之一