上篇中筆者對各省法院及住建機關(guān)對固定價款合同調(diào)價和風(fēng)險承擔(dān)問題進(jìn)行了分析，本篇中筆者將繼續(xù)分析因工程量變更引發(fā)的調(diào)價問題、因發(fā)包人原因造成工期延長致使材料價格漲跌問題結(jié)合法院的裁判觀點進(jìn)行分析。

（一）雖合同約定為固定價款，但約定明顯缺乏合理性的應(yīng)按實際工程量據(jù)實結(jié)算。

最高人民法院在（2016）最高法民再135號廣東省韶關(guān)市第二建筑工程公司與韶關(guān)市坪石發(fā)電廠有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事判決書中認(rèn)為：“施工合同中關(guān)于‘2.11、工程項目價格表，合計為20495萬元，本工程為土建總承包，范圍含有合同中所列表格內(nèi)容，但不限于該內(nèi)容，詳見施工圖紙’的條款也說明隨著陸續(xù)提供的詳細(xì)施工圖紙所確定實際的施工范圍會逐步超出合同簽訂時預(yù)估的施工范圍，那么這種以協(xié)商不足的固定價款來對應(yīng)不斷增加的工程量的交易方式對施工方而言是極不公平的。韶關(guān)二建公司提交的《廣東坪石電廠2×300MWCFB鍋爐示范工程初步設(shè)計階段第21卷概算書（送審版）》系坪石電廠委托西北電力設(shè)計院制作，雖然并非確定的最終版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虛列數(shù)額的可能，但其關(guān)于建設(shè)工程費為4.9億元的概算結(jié)論能在一定程度上證明本案所涉工程實際成本的大致區(qū)間，與合同約定固定價格2.0495億元相距懸殊更已經(jīng)超出了合理的范圍...，坪石電廠在質(zhì)證時對此并不否認(rèn)、僅抗辯應(yīng)以合同約定固定價格結(jié)算，故上述證據(jù)可以證明案涉施工合同所約定的固定承包價缺乏事實基礎(chǔ)并實際導(dǎo)致利益失衡，在此情況下雙方當(dāng)事人根據(jù)施工合同的實際履行情況以及市場的重大變化重新議定工程價款具有合理性，原判決關(guān)于案涉合同執(zhí)行固定價而非據(jù)實結(jié)算的認(rèn)定缺乏事實根據(jù)。”從該案件的判決中可以看出，對于是否屬于固定價款合同，是需要審查的首要問題。對于雖為固定價款合同，但約定的固定價款明顯缺乏合理性的，則應(yīng)以實際履行情況據(jù)實結(jié)算。

（二）因施工范圍變更致使工程量增加的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人對增加部分進(jìn)行結(jié)算。

施工過程中若因發(fā)包人設(shè)計變更、臨時用工等情形造成施工范圍及工程量增加，此種情形下承包人應(yīng)及時向發(fā)包人索取變更簽證、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價單等。即使未取得變更簽證、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價單也應(yīng)及時向發(fā)包人發(fā)送工作聯(lián)系單并保存施工證據(jù)，結(jié)算時以此作為調(diào)整結(jié)算價款的依據(jù)。此種情形下，承包人主張在固定價款的基礎(chǔ)上對工程總造價進(jìn)行調(diào)增并提供相應(yīng)證據(jù)的，通常會得到法院的支持。如最高人民法院在（2017）最高法民終577號青海三一機械有限公司、中興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)為：“設(shè)計變更或現(xiàn)場簽證導(dǎo)致工程量增加的，則按約定的結(jié)算方法及實際驗收工程量計算相應(yīng)調(diào)整合同價款。”

但是并非對于所有增加的工程量，承包人均有權(quán)要求進(jìn)行調(diào)價。倘若承包人因自身過錯導(dǎo)致工程量增加，例如建筑工程質(zhì)量不合格進(jìn)行的返工等，根據(jù)《民法典》第八百零一條規(guī)定：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”承包人應(yīng)自行承擔(dān)因返工造成的工程量及施工成本的增加。

（三）因發(fā)包人原因造成工程量清單漏項、漏量的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照實際工程量據(jù)實結(jié)算。

廣東省高級人民法院在（2015）粵高法民終字第12號廣州市第二建筑工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認(rèn)為：“根據(jù)信某公司出具的鑒定意見，黃岡中學(xué)廣州學(xué)校一期工程施工圖所包含的工程內(nèi)容的相應(yīng)工程造價為72800976.25元，與工程招標(biāo)時的工程量清單4650.11萬元差異部分的工程造價為26299900.32元，工程量清單漏項漏量達(dá)到56.55%...需要指出的是，采用工程量清單計價作為招標(biāo)方式屬現(xiàn)行招標(biāo)的主要形式，鑒于建設(shè)工程清單確定的復(fù)雜性和專業(yè)性，招標(biāo)人確定的工程量清單難免會出現(xiàn)漏項漏量的情形，招標(biāo)人和投標(biāo)人可以對這種漏項漏量的風(fēng)險通過合同的方式進(jìn)行分配。但這種漏項漏量應(yīng)控制在合理范圍之內(nèi)，發(fā)包人和承包人在招投標(biāo)過程中應(yīng)本著誠信原則，盡量減少漏項漏量的發(fā)生，以維護(hù)建筑市場的正常交易秩序。發(fā)包人未履行其作為招標(biāo)人編制工程量清單的審慎義務(wù)，將超過合理范圍之外的漏項漏量責(zé)任全部歸由承包人承擔(dān)，不僅有違《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的規(guī)定，也有違誠信原則...本案中，工程量清單漏項漏量達(dá)到56.55%，顯然已超出了建設(shè)項目漏項漏量的合理范圍......因此，一審判令黃岡中學(xué)廣州學(xué)校向廣州二建公司補償工程量清單漏項漏量差價12306000元，既考慮了雙方的過錯程度，又有利于弘揚誠信原則，本院予以維持。”

從上述案例中可以看出，因為建設(shè)工程本身具有復(fù)雜性的特點，發(fā)包人與承包人在簽訂合同時參考的工程量清單難免會有疏漏。對于固定價款合同，承包人本身即負(fù)有對工程量清單的審查義務(wù)，若承包人在簽訂合同時未盡到審慎義務(wù)，未發(fā)現(xiàn)工程量清單中輕微的、涉及金額不大的工程量漏項、漏量，應(yīng)當(dāng)屬于承包人可預(yù)期的風(fēng)險范圍，承包人應(yīng)當(dāng)就其過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但在工程量清單大量漏項、漏量的情況下，人民法院會根據(jù)發(fā)包人與承包人各自過錯，根據(jù)公平原則對因此而增加的工程量進(jìn)行結(jié)算。

（四）因發(fā)包人原因造成工期延長，建筑材料價格發(fā)生上漲的，承包人有權(quán)要求發(fā)包人對上漲部分進(jìn)行結(jié)算。

廣東省高級人民法院在（2011）粵高法民一終字第14號東莞市星河傳說商住區(qū)有限公司與廣東浩和建筑股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中認(rèn)為：“施工合同約定工程的造價與工程工期是密切相關(guān)的，包含了雙方對一定工期時段內(nèi)的市場風(fēng)險（包括材料價格風(fēng)險）所作出的判斷。如果工程停工導(dǎo)致完工日期推后，必將超出雙方基于約定工期時段預(yù)見的市場風(fēng)險范圍。根據(jù)公平原則和誠實信用原則，因停工期間材料價格上漲而造成的工程造價價差風(fēng)險，應(yīng)由對造成停工的過錯方負(fù)擔(dān)；雙方均有過錯的，由雙方按過錯狀況承擔(dān)。本案中，浩和公司停工是由于星河公司未按期支付工程進(jìn)度款的過錯造成的，浩和公司對此沒有過錯。因此，由于浩和公司停工期間材料價格上漲而增加的工程造價部分，應(yīng)由過錯方星河公司承擔(dān)。原審判決將鑒定報告確認(rèn)的因浩和公司停工期間材料價格上漲而增加的價差403402.22元確認(rèn)為構(gòu)成工程造價的一部分，并無不當(dāng)。”

雖然該案例年份較早，但是其觀點卻與甘肅省建設(shè)工程造價管理總站2021年發(fā)布的《甘肅省建設(shè)工程造價管理總站關(guān)于對建筑材料價格風(fēng)險管控指導(dǎo)意見的通知》中的觀點相一致，筆者也對該觀點表示贊同。承包人在簽訂固定價合同時僅需對合同履行期間會發(fā)生的風(fēng)險做出預(yù)期，在因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘娱L的情況下，承包人承擔(dān)風(fēng)險的時間被迫延長，此時讓承包人承擔(dān)遠(yuǎn)超預(yù)期的風(fēng)險顯然不公。因此，在固定價款合同中，如因發(fā)包人原因致使工期延長，建筑材料價格發(fā)生上漲的，承包人據(jù)此要求發(fā)包人材料價格上漲費用的，人民法院通常予以支持。

（一）建設(shè)工程施工合同中對增加部分結(jié)算方式有約定的，應(yīng)當(dāng)遵從合同約定。

最高人民法院在（2017）最高法民終577號青海三一機械有限公司、中興建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書中認(rèn)為：“約定的結(jié)算方法為：綜合單價按乙方中標(biāo)單價和青海省建設(shè)工程現(xiàn)行定額直接費（除規(guī)費和稅金外不計取其他費用）確定的單價二者中較低者確定；材料價參考施工當(dāng)月《青海造價信息》價格。計算方法和計量單位均適用《工程量計算規(guī)則》的標(biāo)準(zhǔn)。因三一公司調(diào)整合同范圍或因設(shè)計變更導(dǎo)致取消或減少的項目，其綜合單價應(yīng)按原合同單價確定。”從最高院的觀點中可以看出，建設(shè)工程施工合同系發(fā)包人與承包人在平等自愿的基礎(chǔ)上訂立的有效合同，倘若原合同對調(diào)價標(biāo)準(zhǔn)做出了明確的約定，法院應(yīng)尊重合同雙方當(dāng)事人的約定，采用約定優(yōu)先的原則，按照約定價格進(jìn)行計價。倘若發(fā)包人與承包人在合同簽訂后就材料價差調(diào)整或調(diào)價標(biāo)準(zhǔn)等問題達(dá)成新的合意并簽訂補充協(xié)議，基于意思自治原則，法院也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，按照補充協(xié)議約定的結(jié)算方法進(jìn)行結(jié)算。

（二）建設(shè)工程施工合同中有約定的，當(dāng)事人可申請造價鑒定，對增加的工程量進(jìn)行鑒定。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持”，因此在一般情況下，一方當(dāng)事人不同意約定的固定價款，要求進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。但是非因承包人的客觀原因?qū)е鹿こ塘吭黾拥模?dāng)事人可以對增加工程量部分進(jìn)行鑒定。

安徽省高級人民法院在（2016）皖民終92號江蘇金輪裝飾集團(tuán)股份有限公司與安徽金陵大飯店有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審中指出：“關(guān)于金輪公司施工的工程總價款如何確定，金陵大飯店欠付工程款的數(shù)額是多少。1、關(guān)于鑒定的合法性問題。雙方簽訂了案涉兩份合同，合同價款雖為固定總價，但雙方對工程量變更這一事實均無異議。由于雙方對工程總價款及欠付款發(fā)生爭議，原審法院依據(jù)金陵大飯店的申請對案涉幕墻及鋼結(jié)構(gòu)工程造價進(jìn)行鑒定并無不當(dāng)。鑒定機構(gòu)經(jīng)合法程序選定，具有相應(yīng)資質(zhì)，以施工合同、招標(biāo)文件、施工圖紙、經(jīng)濟簽證、現(xiàn)場勘驗等為依據(jù)，結(jié)合建筑行業(yè)規(guī)定及實際情況作出鑒定意見，且出庭接受質(zhì)詢，《鑒定報告》能夠作為定案依據(jù)”從該案件中可以看出，此種情形下鑒定的對象應(yīng)為工程量超出部分價格而非全部工程造價，未超出部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照合同約定的固定價進(jìn)行結(jié)算，這與上述《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十八條規(guī)定并不沖突。

在工程尚未完工時，若發(fā)包人與承包人簽訂的固定價款合同即因種種原因無法繼續(xù)履行，此種情形下，固定價款合同中僅約定了工程完工后應(yīng)支付的款項，并未約定工程未完時的結(jié)算方式，工程價款又應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算？《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第25條：“約定工程價款實行固定總價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同在未全部完成施工即終止履行，承包人已施工的工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，由雙方協(xié)商確定已施工的工程價款，協(xié)商不成的，由鑒定機構(gòu)根據(jù)工程設(shè)計圖紙、施工圖紙、施工簽證、交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘驗結(jié)果對已完成工程量占合同工程量比例計算系數(shù)，再用合同約定的固定價款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款”提供了可以參考的解決方式。雙方當(dāng)事人按照已完成工程量與總工程量的比例結(jié)合合同約定的固定價款進(jìn)行結(jié)算的，此種計算方式既能反映當(dāng)事人通過合同表達(dá)出的真實意思，也能反應(yīng)施工的客觀情況。但是，如果在已完成工程量與總工程量的比例難以計算或雙方當(dāng)事人要求以造價鑒定方式進(jìn)行結(jié)算的，法院也會尊重當(dāng)事人請求，根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費核定工程價款。

綜上所述，發(fā)包人、承包人作為矛盾雙方，斗爭始終存在，如何維護(hù)各方的利益，律師提出如下建議：

作為發(fā)包人，應(yīng)在制作工程量清單時盡量詳盡，避免漏量、漏項；在簽訂合同時將固定價款包含的風(fēng)險因素列明；在合同履行時應(yīng)避免違約行為致使工期延誤。

作為承包人，在審查工程量清單時應(yīng)詳盡；在簽約時應(yīng)避免簽訂固定價款合同，如必須簽約時則應(yīng)將可以調(diào)價的風(fēng)險因素及調(diào)整方式列明；在履約中出現(xiàn)合同簽訂時無法預(yù)測的新情況時應(yīng)及時與發(fā)包人溝通簽訂補充協(xié)議，無法簽訂補充協(xié)議時及時提出變更簽證、認(rèn)質(zhì)認(rèn)價，并注意保存相關(guān)證據(jù)；施工應(yīng)堅持完工，避免“半截”工程的出現(xiàn)，實在無法完工時應(yīng)與發(fā)包人進(jìn)行工作面交接，為后續(xù)工程結(jié)算留下盡可能多的證據(jù)。

公平條款推薦：本工程含稅固定總價為   萬元，總價一次包死，除鋼材、混凝土……價格變動外，不做任何調(diào)整。施工當(dāng)期鋼材、混凝土……陜西省信息價與招標(biāo)文件列明的價差在5%以內(nèi)（含5%）的，由施工單位承擔(dān)損失或受益，超過5%以上部分的價差，由建設(shè)單位承擔(dān)損失或受益。人工費依據(jù)政府調(diào)整文件進(jìn)行調(diào)整。施工過程中發(fā)生的工程量增減，依據(jù)變更簽證據(jù)實結(jié)算。