作者：蔣陽兵

根據(jù)貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結(jié)算賬戶內(nèi)資金享有所有權(quán)。

一、取回權(quán)的概念

取回權(quán)是指財產(chǎn)的權(quán)利人可以不依照破產(chǎn)程序，從由管理人占有、管理的債務(wù)人財產(chǎn)中，取回原本不屬于債務(wù)人財產(chǎn)之財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”取回權(quán)是破產(chǎn)法規(guī)定的一項權(quán)利，其基礎(chǔ)是民法上的返還原物請求權(quán)。根據(jù)《民法典》第二百三十五條：無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。《企業(yè)破產(chǎn)法》中賦予債務(wù)人的相對人取回權(quán)，是對其物權(quán)這一絕對權(quán)的保護(hù)。

二、取回權(quán)的特征

取回權(quán)具有以下特征：（一）取回權(quán)的標(biāo)的物是債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)；（二）取回權(quán)人對取回權(quán)的標(biāo)的物享有所有權(quán)或者支配權(quán)；（三）取回權(quán)不通過破產(chǎn)程序行使，但該權(quán)利行使的相對人是破產(chǎn)管理人；（四）取回權(quán)的行使具有絕對性和無條件性。

三、取回權(quán)的特殊類型

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標(biāo)的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標(biāo)的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標(biāo)的物。”一般取回權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)可能是所有權(quán)，也可能是基于質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等特定的用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，還可能是基于租賃合同、保管合同等特定的合同關(guān)系。但本條所規(guī)定的特殊取回權(quán)通常是指出賣人取回權(quán)。

從本條規(guī)定來看，出賣人取回權(quán)行使的要件是：

（一）出賣人已經(jīng)發(fā)運貨物并且貨物尚在運途中；

（二）對于債務(wù)人的破產(chǎn)申請被受理時債務(wù)人尚未受領(lǐng)貨物；

（三）債務(wù)人尚未付價款或未付清全部價款。本規(guī)定的主要目的在于避免出賣人作為債權(quán)人進(jìn)入債務(wù)人的破產(chǎn)程序，從而可能無法獲得完全清償或需要經(jīng)過很長時間才能得到清償，有違公平原則。但是，如果管理人可以支付全部價款以請求出賣人交付標(biāo)的物，雙方實現(xiàn)了各自的合同目的，自然應(yīng)當(dāng)予以支持。

四、取回權(quán)在重整期間的限制

《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十六條規(guī)定：“債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件?！碑?dāng)債務(wù)人合法占有他人財產(chǎn)時，債務(wù)人進(jìn)入了破產(chǎn)重整程序，則債務(wù)人可能在重整的生產(chǎn)經(jīng)營期間需要使用到該財產(chǎn)，而且，在債務(wù)人重整成功后，債務(wù)人和取回權(quán)人所約定的條件成就時，取回權(quán)人依然可以取回該財產(chǎn)。即使債務(wù)人重整不成功，當(dāng)債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)清算程序后，取回權(quán)人依然可以依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定取回該財產(chǎn)。因此，對于處于重整期間的債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，要求取回應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

五、取回權(quán)行使的特殊要求

最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定》（二）第三十條規(guī)定，“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，依據(jù)民法典第三百一十一條的規(guī)定第三人已善意取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人無法取回該財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理：（一）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，原權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償；（二）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致原權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。”

在上海市高級人民法院審理西北電網(wǎng)有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營業(yè)部取回權(quán)糾紛一案中，最高人民法院還針對此個案專門作出最高人民法院《關(guān)于西北電網(wǎng)起訴華夏證券取回權(quán)一案有關(guān)情況的復(fù)函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復(fù)函明確“取回權(quán)作為破產(chǎn)法上的一項特殊權(quán)利，其基礎(chǔ)是民法上的物的返還請求權(quán)。權(quán)利人向破產(chǎn)企業(yè)主張行使取回權(quán)的前提必須是其要求取回的標(biāo)的物客觀存在，只有在此基礎(chǔ)上才可能通過取回權(quán)的行使獲得標(biāo)的物的返還。反之，權(quán)利人只能依據(jù)有關(guān)事實向破產(chǎn)企業(yè)主張賠償損失。”

最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關(guān)于長峰公司對一般結(jié)算賬戶上的資金能否行使取回權(quán)的問題請示的答復(fù)》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱“你院（2010）瓊民二終字第23號《關(guān)于長峰公司對一般結(jié)算賬戶上的資金能否行使取回權(quán)問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

同意你院審委會的第一種意見。根據(jù)貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結(jié)算賬戶內(nèi)資金享有所有權(quán)。海南匯通國際信托公司破產(chǎn)時，海南長豐有限公司可以申報債權(quán)，不享有所有權(quán)?！蓖瑫r，最高人民法院《關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細(xì)亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶與亞細(xì)亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)，可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

因此，在破產(chǎn)程序中對于實物的取回須以實物仍客觀存在由債務(wù)人占有為前提。對于貨幣資金或?qū)嵨镒儸F(xiàn)后的資金則需要以“特定化”作為前提條件即，具意味著有獨立性，不能混同。而在取回權(quán)標(biāo)的物滅失或者毀損的情況下，取回權(quán)人只能追究債務(wù)人的違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，并以違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的債權(quán)人的身份向管理人申報普通債權(quán)。

【延伸閱讀】

典型案例：（2021）最高法民再56號案新華證券有限公司、東北證券股份有限公司等一般取回權(quán)糾紛

案件概述

再審申請人新華證券有限公司（以下簡稱新華證券）、東北證券股份有限公司（以下簡稱東北證券）因與被申請人馬泰源一般取回權(quán)糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（以下簡稱吉林高院）（2019）吉民終473號民事判決，向本院申請再審。本院以（2020）最高法民申778號民事裁定提審后，依法組成合議庭，于2021年6月8日通過移動微法院互聯(lián)網(wǎng)庭審系統(tǒng)公開開庭審理了本案。新華證券的委托訴訟代理人周金明、馮仁貴，東北證券的委托訴訟代理人李曉麗、郝明，馬泰源通過視頻方式參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

審理經(jīng)過

新華證券、東北證券依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項、第十一項之規(guī)定向本院申請再審，請求：1.撤銷二審判決，維持一審判決；2.案件受理費由馬泰源承擔(dān)。

主要事實和理由為：（一）原審判決適用法律錯誤。行使取回權(quán)的前提是取回權(quán)標(biāo)的物客觀存在，而馬泰源股票賬戶中的三只股票被賣出后的價款與王萍資金賬戶內(nèi)的原有資金混同，且混同后的資金已經(jīng)買入其他股票，馬泰源行使一般取回權(quán)的基礎(chǔ)已經(jīng)不存在，其只能向新華證券申報債權(quán)。（二）原審判決認(rèn)定東北證券托管期間實際掌控新華證券財產(chǎn)缺乏事實依據(jù)。新華證券被撤銷后，其證券業(yè)務(wù)及所屬證券營業(yè)部由東北證券托管，東北證券成立的托管組的職責(zé)是確保證券交易正常進(jìn)行，積極配合新華證券撤銷工作組和清算組工作，從未實際掌控新華證券的財產(chǎn)。（三）馬泰源的訴訟請求是要求新華證券、東北證券賠償損失，而二審法院判令東北證券返還馬泰源202450元，超出了馬泰源的訴訟請求。

馬泰源辯稱，東北證券作為新華證券的托管方，行使的是對企業(yè)的證券業(yè)務(wù)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)，是對新華證券的資產(chǎn)實際占有控制的實體托管。《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第三十八條規(guī)定了一般取回權(quán)，馬泰源的三只股票雖然被賣出，但是仍以貨幣形式存在，馬泰源行使一般取回權(quán)有法律和事實依據(jù)。綜上，新華證券、東北證券的再審申請缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。

馬泰源向吉林省長春市中級人民法院（以下簡稱長春中院）起訴，請求：1.判令新華證券向馬泰源返還屬于馬泰源所有的A19xxxxxx6股票賬戶內(nèi)的股票（即證券代碼為6xxxx3股票3500股、代碼為6xxxx0股票3500股、代碼為6xxxx4股票5000股，該三只股票2001年5月8日對應(yīng)的市值202450元）；2.判令新華證券、東北證券賠償馬泰源損失。該三只股票市值202450元，從2001年5月8日起至實際給付完畢之日止的該款利息。2001年5月8日至起訴之日的利息為219089元，總計421539元；3.判令新華證券、東北證券承擔(dān)本案全部訴訟費用。

長春中院經(jīng)審理查明：2000年9月27日，馬泰源在上海證券交易所開立了Ａ19xxxxxx6股票賬戶和10×××09資金賬戶，存入資金進(jìn)行股票買賣。2001年5月8日，在未提供馬泰源授權(quán)的情況下，新華證券撤銷指定交易，將馬泰源證券賬戶中的三只股票（代號及股數(shù)分別為6xxxx3，3500股，轉(zhuǎn)入日收盤價12.44元；6xxxx0，3500股，轉(zhuǎn)入日收盤價18.46元；6xxxx4，5000股，轉(zhuǎn)入日收盤價18.86元，價值共計202450元）辦理指定交易到王萍的10xxxxx2資金賬戶下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部賣出。此后，馬泰源10×××09資金賬戶發(fā)生多次交易，包括現(xiàn)金取款、股金劃入、劃出等。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會作出的《關(guān)于撤銷新華證券有限責(zé)任公司的決定》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字〔2003〕241號）、《關(guān)于指定東北證券有限責(zé)任公司托管新華證券有限責(zé)任公司證券業(yè)務(wù)及所屬證券營業(yè)部的通知》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字〔2003〕242號）及《關(guān)于同意東北證券有限責(zé)任公司設(shè)立證券營業(yè)部及證券服務(wù)部的批復(fù)》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字〔2004〕38號）和《關(guān)于同意關(guān)閉新華證券所屬證券營業(yè)部及服務(wù)部有關(guān)事項的批復(fù)》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字［2004］第39號）等文件，東北證券對新華證券進(jìn)行了托管。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會《關(guān)于撤銷新華證券有限責(zé)任公司的決定》（證監(jiān)機(jī)構(gòu)字〔2003〕241號），由中國證券監(jiān)督管理委員會成立的撤銷工作組委托，北京天健會計師事務(wù)所出具了《關(guān)于原新華證券截止2003年12月5日挪用客戶保證金情況的專項審計報告》，該報告配資賬戶情況表將王萍的1xxxxx2資金賬戶認(rèn)定為配資賬戶，即王萍的1xxxxx2資金賬戶是問題賬戶。

2006年2月27日，依據(jù)新華證券清算組的要求，東北證券長春西安大路證券營業(yè)部將包括馬泰源A1952xxxxx在內(nèi)的14個股票賬戶，全部指定交易到新華證券清算組開立的1想9xxxxx資金賬戶下。馬泰源A19xxxxxx股票賬戶于2006年3月6日在東北證券長春西安大路證券營業(yè)部辦理指定交易，指定到新華證券清算組19xxxx04資金賬戶下。2009年4月23日，經(jīng)新華證券清算組申請，19988904賬戶戶名變更為新華證券破產(chǎn)管理人。

另查明，2008年10月10日，該院作出（2008）長民破字第34-1號民事裁定，受理新華證券清算組提出的新華證券破產(chǎn)清算申請。

又查明，馬泰源于2012年起訴東北證券、新華證券，請求：1.停止侵害，恢復(fù)馬泰源證券賬戶正常交易狀態(tài)；2.提供馬泰源證券賬戶從開戶日至今的資金流水及相關(guān)資金進(jìn)出的財務(wù)憑證。

吉林高院（2015）吉民三終字第2號民事判決認(rèn)定“造成馬泰源證券賬戶下掛在王萍的1001xxxx資金賬戶，之后又由于王萍的100xxxxx資金賬戶被認(rèn)定為配資賬戶，進(jìn)而被采取限制交易措施，其責(zé)任在于新華證券之前的違規(guī)經(jīng)營。鑒于新華證券目前處于破產(chǎn)清算過程之中及馬泰源證券賬戶的實際情況，為保護(hù)自己的合法權(quán)益，馬泰源可向新華證券破產(chǎn)管理人申請證券賬戶剝離、確認(rèn)，或者提起一般取回權(quán)訴訟。人民法院對證券賬戶權(quán)屬糾紛應(yīng)當(dāng)予以審理?！?/p>

馬泰源于2017年起訴新華證券、東北證券，請求新華證券、東北證券向馬泰源返還屬于其所有的A1x52xxxxx股票賬戶內(nèi)的股票（證券代碼6x0xxx的股票1320股，證券代碼x0xxxx的股票7xxx2股，證券代碼6xxxx3的股票2xxx0股，證券代碼6xxx5的股票1xxx9股，2017年7月4日價值為1707629.55元）。該院（2017）吉01民初830號民事判決認(rèn)定“在2001年5月8日至2001年5月11日期間，該三只股票被全部賣出，共計收入金額127830.67元，與王萍資金賬戶內(nèi)原有的資金混同，并利用混同后的資金買入其他股票。由此可見，馬泰源享有所有權(quán)的股票僅為2001年5月8日其股票賬戶下掛至王萍賬戶時的三只股票，或此時該三只股票所對應(yīng)的市值。因此，馬泰源享有取回權(quán)的范圍僅限于2001年5月8日其股票賬戶下掛至王萍賬戶時的三只股票。”

長春中院認(rèn)為，關(guān)于馬泰源主張返還案涉三只股票是否超過訴訟時效問題。本案為一般取回權(quán)糾紛，一般取回權(quán)是以所有權(quán)或他物權(quán)為基礎(chǔ)的具有物權(quán)屬性的權(quán)利，而訴訟時效是對債權(quán)請求權(quán)的限制，故新華證券和東北證券以馬泰源之訴請已超過訴訟時效為由進(jìn)行抗辯于法有悖，不予支持。

關(guān)于案涉三只股票能否返還問題?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”依據(jù)本條規(guī)定，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，權(quán)利人認(rèn)為債務(wù)人占有的財產(chǎn)不屬于債務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)向管理人申請取回。管理人對取回不予認(rèn)可的，權(quán)利人可以向人民法院起訴要求取回財產(chǎn)。

本案中，案涉三只股票已于2001年5月11日前被售出，馬泰源行使一般取回權(quán)的前提已不存在，故其訴請取回該三只股票缺乏事實根據(jù)，該院亦不予支持。關(guān)于新華證券和東北證券應(yīng)否賠償馬泰源損失202450元并支付利息問題。新華證券在未獲得馬泰源授權(quán)的情況下，將馬泰源股票賬戶內(nèi)的案涉三只股票辦理指定交易到王萍的資金賬戶下，系違規(guī)操作。馬泰源如認(rèn)為新華證券上述行為侵害其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)向新華證券進(jìn)行主張。但因新華證券已于2008年10月10日被人民法院受理破產(chǎn)申請，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十四條之規(guī)定，馬泰源應(yīng)當(dāng)就其權(quán)益損失向新華證券管理人申報債權(quán)，而非訴訟主張侵權(quán)賠償。

本案審理過程中，馬泰源認(rèn)可其至今未就本案所主張的損失向新華證券申報債權(quán)，該院亦向馬泰源進(jìn)行了釋明，但馬泰源堅持其訴訟請求。東北證券依據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會的決定于2003年12月至2004年4月對新華證券的證券業(yè)務(wù)及所屬證券營業(yè)部進(jìn)行托管，案涉三只股票早于托管期間被處置，故馬泰源訴請由東北證券賠償損失依據(jù)不足。

綜上，長春中院依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條、第四十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決駁回馬泰源的訴訟請求。案件受理費7624元，由馬泰源負(fù)擔(dān)。

馬泰源不服一審判決，向吉林高院提起上訴，請求：1.撤銷一審判決，依法改判由新華證券返還A19xxxxxx6股票賬戶內(nèi)原三只股票市值共計202450元，新華證券和東北證券賠償損失219089元。2.一、二審案件訴訟費由新華證券和東北證券承擔(dān)。

對于一審判決查明的事實，吉林高院予以確認(rèn)。

吉林高院認(rèn)為，馬泰源要求行使取回權(quán)符合法律規(guī)定，一審判決適用法律不當(dāng)。主要理由為：首先，依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外”。據(jù)此，馬泰源的訴訟請求是否能夠得到支持，應(yīng)明確破產(chǎn)企業(yè)是否占有了馬泰源的財產(chǎn)。本案中，該賬戶內(nèi)股票（代號及股數(shù)分別為6xxxx3，3500股，轉(zhuǎn)入日收盤價12.44元；6xxxx30，3500股，轉(zhuǎn)入日收盤價18.46元；6xxxx4，5000股，轉(zhuǎn)入日收盤價18.86元，價值共計202450元）本為馬泰源所有的財產(chǎn)權(quán)益在2001年5月8日，當(dāng)新華證券未經(jīng)馬泰源授權(quán)，辦理指定交易到王萍資金賬戶下時，馬泰源即失去了對該財產(chǎn)的控制，且由王萍的1xxxxxx2資金賬戶認(rèn)定為配資賬戶可見，新華證券在該時間即取得了對案涉財產(chǎn)的占有，并且，該占有結(jié)果的發(fā)生，并非基于雙方對合同約定之履行。

雖然在新華證券占有行為實施的當(dāng)時，該財產(chǎn)為股票，但該股票所對應(yīng)的貨幣數(shù)額已經(jīng)確定，且該貨幣數(shù)額與三只股票的指向關(guān)系亦為特定，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定新華證券占有了不屬于其的財產(chǎn)權(quán)益，該財產(chǎn)的權(quán)利人馬泰源依照前述法律規(guī)定要求對202450元行使取回權(quán)于法有據(jù)。東北證券為新華證券的托管方，其實際掌控著包括案涉資金在內(nèi)的財產(chǎn)，因此，其亦負(fù)有返還義務(wù)。其次，因馬泰源在本案中所提起系取回權(quán)之訴，其取回之范圍應(yīng)限于被破產(chǎn)企業(yè)占有之財產(chǎn)。由上可見，馬泰源的財產(chǎn)權(quán)益所針對的對象是該三只股票及其所對應(yīng)的特定價值。該股票本身并未產(chǎn)生孳息，馬泰源主張股票價值所對應(yīng)之貨幣被占用所產(chǎn)生的損失，并不屬于取回權(quán)范疇，一審法院告知其申報債權(quán)并無不當(dāng)。馬泰源的該項上訴請求該院不予支持。

綜上，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律不當(dāng)。吉林高院依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項之規(guī)定，判決如下：一、撤銷一審判決；二、新華證券、東北證券于判決生效之日起十日內(nèi)返還馬泰源202450元；三、駁回馬泰源的其他訴訟請求。一審案件受理費7624元，二審案件受理費7624元，合計15248元，由馬泰源負(fù)擔(dān)7323元，由新華證券、東北證券共同負(fù)擔(dān)7925元。

再審法院認(rèn)為

本院認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外”，取回權(quán)是破產(chǎn)法規(guī)定的一項權(quán)利，其基礎(chǔ)是民法上的返還原物請求權(quán)，以取回權(quán)標(biāo)的物仍客觀存在為前提。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第三十條的規(guī)定，如果標(biāo)的物在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，且該第三人已善意取得所有權(quán)，則原權(quán)利人不能再行使取回權(quán)，其因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)只能作為普通債權(quán)清償。

本案中，新華證券在未取得馬泰源授權(quán)的情況下，擅自處分馬泰源證券賬戶項下的三只股票，他人已善意取得股權(quán)，故馬泰源不能再取回其賬戶中原有的上述三只股票。即便轉(zhuǎn)讓取回權(quán)標(biāo)的物所得的價金可以由原權(quán)利人取回，也應(yīng)滿足該價金尚未交付給債務(wù)人，或者雖已交付給債務(wù)人但能與債務(wù)人財產(chǎn)予以區(qū)分這一前提條件。

本案中，處分馬泰源三只股票所得的價款進(jìn)入了王萍1xxxxxx2資金賬戶，且已與賬戶內(nèi)的其他資金混同，不符合上述條件。綜合考慮前述情形，馬泰源行使取回權(quán)的基礎(chǔ)已不存在，二審判決支持馬泰源有關(guān)取回案涉三只股票市值的訴訟請求，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。馬泰源雖無法行使一般取回權(quán)，但不影響其向新華證券主張損害賠償或者不當(dāng)?shù)美畟谛氯A證券已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的情況下，馬泰源可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十四條的規(guī)定向新華證券破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。

馬泰源的股權(quán)被新華證券通過違規(guī)操作無權(quán)處分時，東北證券尚未托管新華證券的證券業(yè)務(wù)及所屬證券營業(yè)部。《證券公司風(fēng)險處置條例》第九條規(guī)定，托管人在托管期間應(yīng)保障證券公司證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)正常合規(guī)運行，必要時依照規(guī)定墊付營運資金和客戶的交易結(jié)算資金、采取有效措施維護(hù)托管期間客戶資產(chǎn)的安全、核查證券公司存在的風(fēng)險，及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告業(yè)務(wù)運行中出現(xiàn)的緊急情況，并提出解決方案，及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)要求履行的其他職責(zé)。在馬泰源未舉證證明東北證券在托管新華證券期間存在違反上述《證券公司風(fēng)險處置條例》規(guī)定的法定職責(zé)從而導(dǎo)致其財產(chǎn)損失的情況下，二審判決判令東北證券承擔(dān)返還責(zé)任于法無據(jù)，本院予以糾正。如馬泰源有證據(jù)證明東北證券等相關(guān)當(dāng)事人違反法定義務(wù)導(dǎo)致其財產(chǎn)損失，可另行主張權(quán)利。

再審法院查明

綜上，新華證券和東北證券的再審請求成立；原審判決認(rèn)定事實基本清楚，但適用法律有誤，應(yīng)予糾正。本院依照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條第二款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷吉林省高級人民法院（2019）吉民終473號民事判決；

二、維持吉林省長春市中級人民法院（2019）吉01民初88號民事判決。

一審案件受理費7624元，由馬泰源負(fù)擔(dān)。二審案件受理費7624元，由新華證券有限公司和東北證券股份有限公司共同負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

——選自裁判文書網(wǎng)

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原標(biāo)題： 破產(chǎn)實務(wù) | 取回權(quán)糾紛處理指南