老蔣商事法律服務團隊 作者：齊紅雷
來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三章 房地產企業取得建設用地途徑總匯
如前所述，十有其九的房地產并購，是以取得建設用地作為唯一或最主要目標的。那么，在房地產企業運營過程中，到底有多少種取得建設用地途徑呢？每一種取得建設用地途徑的法律依據和注意事項又有哪些呢？
由于房地產企業取得建設用地的途徑很多，俺把這些途徑分成九個板塊，以便于讀者把握。希望讀者在把握了這些途徑之后，能夠在企業并購房地產稅務規劃方案的設計過程中有所裨益。
第一節 與招拍掛有關的十種途徑
1、典型開發
以“招拍掛”方式，公開取得建設用地使用權之后，自行進行投資建設。
問題3 什么是“招拍掛”？
出讓分為協議出讓和公開出讓。2002年前，土地出讓都是采取協議出讓，即政府和用地者私下簽訂協議。2002年7月1日正式實施的國土資源部《招標拍賣掛牌出讓土地使用權規定》（業內簡稱１１號令）規定，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地的出讓，一律停止協議出讓，到土地有形市場進行公開出讓。公開出讓的具體方式有三種:招標、拍賣和掛牌，業內簡稱為“招拍掛”。 總之，“招拍掛”就是公開出讓建設用地使用權的三種方式的簡稱。
問題4 “招拍掛”的主要法律依據有哪些？
2002年7月1日正式實施的國土資源部《招標拍賣掛牌出讓土地使用權規定》（業內簡稱１１號令）規定，招拍掛的范圍為經營性用地，包括商業、旅游、娛樂和商品住宅，但工業用地除外。
2004年頒布實施的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號）和《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》（國發[2006]31號）一致規定，工業用地也納入招拍掛的范圍。但是，由于工業用地的特殊性，在招拍掛過程中出現激烈競爭的情形極其罕見。
2006年8月1日實施國土部頒布實施的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》和《協議出讓國有土地使用權規范》（業內簡稱兩規范），在實務層面上，對招拍掛和協議出讓的具體界限，做了進一步的厘清。
2、收儲摘牌
房地產企業先與原土地使用權人（通常是工業企業）簽訂協議或控股該企業，再將該工業地交由政府收購儲備，最后房地產企業在公開交易市場參與競買。
問題5 收儲摘牌的基本邏輯是什么？
收儲摘牌的基本邏輯是，抓住收購儲備過程中溢價分成的機制弱點，使房地產企業在公開競價的時候，享有競價上的特別優勢，從而排擠其他競爭對手。如政府和原土地使用權人全地價四六分成，則房地產企業由于享有六成的出讓金，價格達到一定程度，房地產企業在競買時出價一元，實際上只出四毛錢。
收儲摘牌的妙處在于，出讓價格適中時可順利取得建設用地使用權，若出讓價格過高則放棄建設用地使用權，坐享分成之利。
問題6 收儲摘牌需要特別注意哪些問題？
收儲摘牌有兩個前提，一是只適用于拍賣和掛牌，而不適用于招標；二是政府向原土地使用權人支付的收購儲備價格不是固定數額，而是按比例溢價分成。
需特別注意參與競買的主體和原土地使用權人簽訂協議的主體一定不能是同一個企業法人，否則，收儲摘牌的法律基礎就會產生問題，一旦產生糾紛，后患無窮。
另外還要注意帳號控制及資產保全（隱性債務）等具體問題。
3、毛地出讓
政府在公開出讓建設用地使用權時，僅僅確認土地出讓金中的政府收益部分，而不考慮土地出讓金中拆遷成本，該部分拆遷成本由作為新土地使用權人的房地產企業按實際發生額自行承擔。
問題7 毛地與凈地以及生地與熟地有何不同？
凈地的概念是相對于毛地來說的，毛地和凈地都是俗稱。從形態上看，毛地指城市舊區范圍內，尚未經過拆遷安置補償等土地開發過程，不具備基本建設條件的土地。凈地是指完成基礎設施配套,場地內達到開工條件的土地
生地是指完成土地征收，未經開發，不可直接作為建設用地的農用地或未利用地。
熟地是指完成土地轉用，具備基本建設條件的土地。毛地和生地不是一個概念，凈地和熟地意思差不多。實踐中，毛地和凈地常用，生地和熟地比較少見。
問題8 毛地出讓的主要缺陷是什么？
毛地出讓有兩大缺陷，一是產權重疊問題。因為在拆遷安置補償前，該宗地上的舊產權并未注銷，而政府又將該宗地的建設用地使用權，出讓給新的主體。如此，勢必產生“一地二主”的現象，違反一物一權的物權法基本原則。二是毛地出讓的模式，拆遷成本由房地產企業自擔，這必然導致房地產企業產生降低成本的極大沖動，并由此產生的暴力拆遷，激化社會矛盾的事件不斷產生。
正是由于上述兩個原因，《國務院辦公廳關于控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》（國辦發【2004】46號文）規定，“嚴禁未經拆遷安置補償，收回原土地使用權而直接供應土地，并發放建設用地批準文件”。那么，46號文是否徹底叫停了毛地出讓呢？俺所在律師事務所曾就此問題，當面咨詢國土資源部的相關人員，得到的答復是：毛地出讓是可以的，有人認為不可以是對46號文理解有誤。因為46號文本意是避免出現權利重疊的問題，文件提到的“建設用地批準文件”是指出讓合同和建設用地批準書，實務中可在公開出讓時，不與中標人或競得人辦理上述手續，等到拆遷清場完成三通一平后，再辦理上述手續，這樣在法律上就不存在權利重疊的問題。
但是，隨著拆遷由行業問題上升為社會問題，隨著各地方財政的日益充盈，目前毛地出讓的身影越來越難得一見了。細想極對，土地溢價的蛋糕只能有政府獨享，豈能仍由房地產企業通過拆遷的方式叼走一塊。
4、一級開發
房地產企業先中標進行土地拆遷整理，將毛地變成凈地，待日后政府凈地招拍掛時，順勢取得建設用地使用權。
問題9 什么叫一級開發？什么叫二級開發？
一級開發是指將將毛地變成凈地的拆遷整理過程。
二級開發是取得凈地的開發權，進行開發建設的過程。
一級開發主要適用舊城改造（如城中村和舊區改造）項目，目前只有北京、石家莊等少數城市制訂了具體的實施辦法。
俺認為一級開發是毛地出讓的變通模式，其本質還是毛地出讓。雖然從法律上，政府不能象毛地出讓一樣，向房地產企業承諾，只要你把毛地變成凈地，就肯定能取得凈地開發權，但由于房地產拆遷和開發的復雜性，房地產企業總能在一級開發過程中找到發揮主觀能動性的地方。
5、危陋改造
房地產企業與房屋所有權人簽訂房屋改造合約后，進行前期報建，此后通過招拍掛方式成為項目改造實施人。
問題10 危陋房改造的步驟和優惠政策有哪些？
危陋改造分為兩種，危險房改造和簡陋房改造，現實生活中簡陋房已經很少見，主要是危險房的改造。此種模式的第一步就是進行危險房和簡陋房鑒定，若不符合鑒定標準，就不能列入政府改造計劃。
這種途徑房地產企業的利潤主要來源于多出的存量房部分，雖然利潤不是很豐厚，但它享受經濟適用房的優惠政策，且比經濟適用住房更優惠，也因此受到很多中小房地產企業的青睞。
如河北省石家莊市相關規定就好幾個：
《石家莊市加快危陋住宅改造的實施意見》（石政發【2002】73號）
《石家莊市人民政府關于完善和落實城市住房保障制度切實解決低收入家庭住房問題的實施意見》（石政發【2007】54號）
《關于加快城區危險住房改造的實施意見》（石政發【2008】6號）
《石家莊市危陋住宅改造項目房屋權屬登記暫行規定》等。
6、軍地開發
首先受讓軍用建設用地，再到地方辦理土地登記手續，進而進行項目開發。
問題11 軍用土地開發的主要法律政策有哪些？
軍用土地的傳統法律政策主要有四個：
1990年4月20日《中國人民解放軍房地產管理條例》
1992年12月1日《軍隊房地產開發管理暫行規定》
1993年7月7日財政部、國家土地管理局、總后勤部《關于軍隊有償轉讓空余軍用土地有關問題的通知》
1995年5月16日《軍用土地使用權轉讓管理暫行規定》
其中，1993年7月7日《關于軍隊有償轉讓空余軍用土地有關問題的通知》，首次提到《軍用土地補辦出讓手續許可證》的問題，“用地單位需持解放軍土地管理局制發的《軍用土地補辦出讓手續許可證》，按照國家有關規定，到當地縣級以上土地管理部門補辦土地使用權出讓手續，辦理土地變更登記。在補辦土地出讓手續時免交土地出讓金。”
1995年5月16日《軍用土地使用權轉讓管理暫行規定》，沿用了上述規定。
問題12 2002年11號令實施以來，軍用土地的傳統法律政策與招拍掛如何對接？
2002年7月1日，11號令實施后，軍用閑置土地在軍轉民的過程中，是否需要招拍掛的問題，國土部門始終沒有明確的政策，因此一直沿用1993年7月7日《關于軍隊有償轉讓空余軍用土地有關問題的通知》中的規定，由軍隊相關部門直接協議出讓，之后到地方辦理土地變更登記。
05年9月20日，國土資源部轉發了一份遼寧省國土資廳向大連市國土資源和房屋局的復函（《關于軍用土地轉讓有關問題的復函》（[2005]543號），首次表明了國土部門的態度，即軍用閑置土地在軍轉民的過程中需要辦理招拍掛手續。該《復函》明確指出，“對《軍用土地補辦出讓手續許可證》是軍用土地轉讓的前置批準文件。軍用土地轉讓應當首先取得《軍用土地補辦出讓手續許可證》，然后通過土地市場公開競爭確定具體土地使用權人和價款。”但這一態度，并未引起軍隊相關部門的共鳴。
07年1月31日，國土資源部、財政部和解放軍總后勤部聯合下發了國土資發[2007]29號《關于加強軍隊空余土地轉讓管理有關問題的通知》（簡稱29號文），29號文明確規定，“經依法批準，可以依法轉讓的軍隊空余土地，其土地面積、用途、開發利用和規劃設計條件、轉讓方式、交易結果等信息，在當地土地有形市場和中國土地市場網等相關媒體上公布。凡屬于商業、旅游、娛樂、商品住宅和工業用途的，必須在當地統一的土地市場公開轉讓，按價高者得的原則，確定土地使用權人。”“本通知下發之前，已領取《軍用土地補辦出讓手續許可證》的，可按原有規定辦理，并在2007年6月30日前辦理完畢。”至此，軍用閑置土地軍轉民協議出讓的大門，終于勉強關閉，媒體稱之為軍用土地的“6.30”大限。
為什么說“勉強關閉”而不是“徹底關閉”呢？因為29號文又規定“軍隊空余土地轉讓可采用以下三種模式：（一）由當地政府收購儲備，再由政府統一出讓；（二）直接在當地的土地有形市場公開轉讓，由軍隊與土地所在地的市、縣人民政府國土資源管理部門協商一致后共同實施，招標拍賣掛牌的具體事務性工作可由當地國土資源管理部門承辦；（三）由軍隊單位按照總后勤部的有關規定組織公開轉讓，確定受讓人，市、縣國土資源管理部門按規定與受讓人簽訂《國有土地使用權出讓合同》，按市場價格核定土地出讓收益。具體采用哪種模式，由軍隊單位與土地所在地的市、縣國土資源管理部門協商后，在申報軍隊空余土地轉讓計劃時一并上報總后勤部審批。”顯然，軍隊單位自行組織招拍掛的規定，與“必須在當地統一的土地市場公開轉讓”的規定，互相矛盾。
29號文正式實施，“6.30”大限已過，房地產企業要想得到軍用土地的開發權，招拍掛是不是成了自古華山一條路呢？俺認為，顯然未必！因為，29號文規范的僅僅是軍用土地的“轉讓”問題， 如果房地產企業和軍隊單位進行“軍地合作”，29號文就鞭長莫及了。1993年7月7日財政部、國家土地管理局、總后勤部聯合頒布的《關于軍隊有償轉讓空余軍用土地有關問題的通知》中，明確規定可以“軍地合作”呀。
7、土地租賃
房地產企業在土地一級市場上以承租人的身份取得建設用地使用權。
問題13 土地使用權租賃、出租及轉租有何區別
土地使用權租賃是指國家以土地所有者的身份，將國有建設用地使用權在一定年限內租與土地使用者，并由土地使用者向國家支付租金的行為。屬于土地一級市場行為，
土地使用權出租是指土地使用者（可以不是承租人）作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行為。土地使用權轉租是承租人再次將土地使用權出租的行為。可見，土地使用權轉租是土地使用權出租的一種特例。二者均屬于二級市場行為。
問題14 土地租賃為何不受待見？
土地租賃的模式在全國各地普遍受到冷遇，處于停滯狀態。其根本原因在于，對于增加地方財政收入提供GDP方面來說，地租要一年一年的收，遠沒有土地出讓一下收70年租金解渴、過癮。
現在吆喝的響徹宇宙的租售同權是專指房屋銷售階段，與土地租賃沒半毛錢關系哈。
8、聯合競買
與其他企業聯合投標或競買建設用地使用權，之后共同進行投資建設。
問題15 土地出讓金全部繳清才能頒發用地證書的法律依據何在？
根據國土資源部【2007】39號令的規定，土地出讓金要全部繳清，才能頒發國有土地使用權證書。像以前那樣，交點錢拿一小證，再交點錢再拿一小證，碎敲牛皮糖式的所謂滾動開發的模式，被徹底禁止。
顯然，在地價不斷跳高的今天，對于任何企業來說，招拍掛后土地出讓金要全部繳清，都是不小的資金壓力，因此，聯合招拍掛共同開發，不失為一條明智之路。
9、合作轉售
在取得某宗土地使用權之前，與其他單位、個人簽訂相關合同，提前得到部分資金用于繳納土地出讓金，之后取得建設用地使用權，達到預售條件后，轉成商品房買賣合同。
問題16 為什么土地交易不叫買賣叫出讓？
民法理論認為買賣轉移的是所有權，而在中國大陸土地交易轉移的是使用權而非所有權，因此不能叫買賣而起了個新名字叫做出讓。當然，土地交易的價款也就不能叫地價，而叫土地出讓金。
問題17 土地出讓金和全地價是啥關系？
所謂土地出讓金就是全地價，它主要包括土地成本（主要是拆遷、征收和收儲三種）和政府收益兩部分。有人認為，只有政府收益才叫出讓金，而土地成本不能叫出讓金，這種認識是錯誤的。之所以有這種錯誤認識，是由于中國大陸房地產方興未艾之時，政府主要搞毛地出讓，而毛地出讓時只掛政府收益，而土地成本不包含在掛牌的土地出讓金總價里由摘牌企業自行消化，所以人民群眾形成了一個只有政府收益才叫出讓金的認識。實際上，由于毛地出讓的惡性案例此起彼伏屢禁不絕，《國務院辦公廳關于控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》（國辦發【2004】46號文）明確規定，“嚴禁未經拆遷安置補償，收回原土地使用權而直接供應土地，并發放建設用地批準文件”。此后，毛地出讓很快進入冰凍期，全國各地基本上都只搞凈地出讓了，自然土地出讓金也必須包含土地成本了。如果有人鐵齒銅牙硬要說只有政府收益才叫出讓金而土地成本不能叫出讓金，那只能說明他的專業知識隨著毛地出讓一塊兒進入冰凍期了，腦子也結冰了。
問題18 合作轉售產生的背景是什么？
對于房地產企業來說，這種途徑的本質是一種融資手段，只不過房地產企業為拿到這筆融資，分兩個階段簽訂兩種協議，第一階段先簽訂《合作開發協議》，第二階段簽訂《商品房買賣合同》。
地價不斷上漲，房地產企業連買地的錢都湊不齊；房價一勁上竄，老百姓做夢都想買便宜房。于是，大量的單位號召自己的幾百甚至上千職工，先把買房款交給房地產企業，以解其燃眉之急；房地產企業作為回報，按微利價甚至成本價收取職工的價款。
在這場游戲中，可謂各得其所，皆大歡喜。職工買了便宜房，房地產企業得了廉價融資。雖然房地產企業沒有在職工身上掙多少錢，但可以通過出售職工之外的商品房，取得豐厚的回報，所謂借雞生蛋，何樂不為。
問題19 合作轉售有非法預售的法律風險嗎？
其實，在這場看似完美的游戲中，蘊含了巨大的法律風險。它的最大法律風險在于，有非法預售之嫌，合同有無效之虞。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》自2OO3年6月1日起施行。該《解釋》第二條明確規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效”。
針對上述風險，法律界曾經提出了諸多的對策，如委托開發、委托建房、定向開發、投資協議、名為借款實為買賣等等。但俺經過反復比較、不斷摸索，最終認為能有效規避非法預售法律風險的法律方案只有兩種，一是信托投資，二是合作轉售。這第二種方式有人稱之為“團購”，但俺認為“團購”一詞不太符合這種方式的本質含義，更要命的是沒有取得《商品房預售許可證》就與他人簽訂“團購”合同，顯屬自殺合同，斷無采用之理。
當然，規避非法預售法律風險的上策是，依托信托公司銷售信托產品，因為它有非常明確具體的法律支撐。可惜的是，時間成本太高，頗有遠水不解近渴之感。當然，隨著2016年底開始的這輪史無前例的大調控，資金通過信托公司這一通道流向房地產的傳統玩法也受到了前所未有的挑戰。
至于合作轉售可謂中策，也不失為一種切實可行的法律方案。它雖然沒有明確具體的法律支撐，但它卻巧妙到達了一個法律暫未禁止的領地，即法律沒有規定房地產開發合作各方的人數上限。也就是說，兩或三方簽訂協議合作開發一個項目合法，一個房地產企業與一千名職工簽訂協議（實踐中往往只與職工的一個共同受托人簽訂）合作開發一個項目，肯定也不違法。因為法無禁止即自由，是民事法律適用的一個基本原則。
合作轉售模式，經過數年的研究和探索，以俺為首的律師團已經有了非常成熟、完備的做法，系統詳盡的法律文件經過實踐的不斷沖刷已經日臻完善。在此，限于篇幅，細節問題只能一帶而過。
如果作為房地產企業的顧問律師，重點關注處理需要按揭貸款職工的按揭貸款提前補足的問題。
如果作為單位或職工的顧問律師，除了將《合作開發協議》轉為名為合作實為買賣的性質外，重點關注處理摘牌失敗、資金擔保、賬戶共管及防止意外查封等問題。
問題20 合作轉售的有非法集資的法律風險嗎？
有人提出合作轉售還有兩種法律風險，一是房地產企業有非法集資的風險，二是職工單位若為黨政機關，則有黨政機關利用職權或其影響，搞集資合作建房的問題。為此，俺仔細研讀了《國務院辦公廳關于依法懲處非法集資有關問題的通知》（國辦發明電〔2007〕34號）及2006年8月14日建設部、監察部、國土資源部三部委又聯合下發了《關于制止違規集資合作建房的通知》（簡稱196號文）等文件，結論是，風險不大，無需研究采取特別的防范措施。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業于著名高校高等數學專業。正式從事律師職業已經超過20年。現為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規劃理論的核心創始人。自2003年開始，專門從事房地產專業法律服務。自2009年開始，主要從事企業并購房地產稅務規劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產企業資產剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業并購房地產稅務規劃108式》。
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