老蔣商事法律服務團隊 作者：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三節 股權轉讓之洼地優惠
81、稅收減免
房地產企業與地方政府簽訂減免稅收的協議或直接享受該地方稅收減免優惠政策，從而達到降低房地產開發稅負的目的。
問題259 稅收減免協議是行政協議還是民事協議？
屬于行政協議。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條第一款的規定，“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議”。若產生糾紛，應該依據《中華人民共和國行政訴訟法》提起行政訴訟，而不是提起民事訴訟。
但是，房地產企業與地方政府經常簽訂《國有建設用地使用權出讓合同》卻是民事合同。若產生糾紛，則要依據《中華人民共和國民事訴訟法》提起民事訴訟。
問題260 地方政府簽訂的稅收減免協議是否會因為違反《稅收征管法》第三條而無效？
《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條規定“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。”“任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定。”
根據上述規定，只有依據全國人大和國務院規定簽訂的稅收減免協議才有效，房地產企業依據各個地方政府出臺的稅收優惠政策與地方政府簽訂稅收減免協議豈不屬于無效合同？
事實遠非如此。《中華人民共和國稅收征收管理法》對稅收開征及減免規定了由國務院制定詳細的行政法規進行規范，《國務院關于稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發[2015]25號文件）第二條“各地區、各部門已經出臺的優惠政策，有規定期限的，按規定期限執行；沒有規定期限又確需調整的，由地方政府和相關部門按照把握節奏、確保穩妥的原則設立過渡期，在過渡期內繼續執行。”及第三條 “各地與企業已簽訂合同中的優惠政策，繼續有效；對已兌現的部分，不溯及既往。”的規定對稅收減免協議具有普遍約束力。因此，稅收減免協議系雙方真實意思表示且未違反法律、行政法規強制性規定，應認定為有效。
問題261 全國各地都有哪些聞名遐邇的稅收優惠政策？
2008年1月1日起，在深圳、珠海、汕頭、廈門、海南經濟特區和上海浦東新區內注冊的高新技術企業，自取得第一筆生產經營收入所屬納稅年度起，第1年至第2年免征企業所得稅，第3年至第5年減半征收企業所得稅。
自2011年1月1日至2020年12月31日，對設在西部地區的鼓勵類產業企業減按15%的稅率征收企業所得稅。享受地區：重慶市、四川省、貴州省、云南省、西藏自治區、陜西省、甘肅省、寧夏回族自治區、青海省、新疆維吾爾自治區、新疆生產建設兵團、內蒙古自治區和廣西壯族自治區、湖南省湘西土家族苗族自治州、湖北省恩施土家族苗族自治州、吉林省延邊朝鮮族自治州，贛州市。
其中，西藏自治區的企業統一執行西部大開發戰略中企業所得稅15%的稅率，并且自2015年1月1日起至2017年12月31日止，暫免征收企業所得稅中屬于地方分享的部分。
2014年1月1日起至2020年12月31日，對于設立在特定地區內的鼓勵類產業企業，減按15%的稅率征收企業所得稅。享受地區:廣東橫琴新區、福建平潭綜合實驗區、深圳前海深港現代服務業合作區。
2010年1月1日至2020年12月31日，新疆喀什、霍爾果斯兩個特殊經濟開發區內新辦的屬于《新疆困難地區重點鼓勵發展產業企業所得稅優惠目錄》范圍內的企業，自取得第一筆生產經營收入所屬納稅年度起，五年內免征企業所得稅，五年免稅期結束后，新疆霍爾果斯地區以獎勵的方式，在之后五年返還企業實際上繳企業所得稅總金額的40%。
上述，是企業所得稅部分洼地。實踐中，個人所得稅洼地也是屢見不鮮不絕于耳。
82、稅收返還
房地產企業與地方政府簽訂稅收先交后返的協議，從而達到降低房地產開發稅負的目的。
問題262 稅收返還與稅收減免，哪個難度低？
隨著國務院62號文和25號文的相繼出臺，各地稅收減免政策門檻越來越高，甚至連稅的字眼也很少提及，取而代之的是政府財政返還或獎勵。其法律基礎是，財政收入分為中央和地方留存兩個部分，如果返還款項是地方留存部分，而且是先交后返，用于市政項目投資補助，該協議約定屬于政府職權范圍，不違反強制性規定，應認定為有效。至于返還的比例，各個地方也成百花爭艷之勢。
83、核定征收
在符合法定條件的情況下，稅務機關對企業所得稅以及個人所得稅、土地增值稅、增值稅等稅種，不實行查賬征收而改用核定征收的方式進行征稅，這種征收方式的改變對房地產并購稅務規劃具有一定的意義。
問題263 企業所得稅核定征收中的“核定”是啥意思？
稅務機關所得稅的征收方式分為查賬征收和核定征收，核定征收又分為核定應稅所得率征收和定額征收兩種辦法。查賬征收方式下，應稅額=應納稅所得額*所得稅稅率；核定應稅所得率征收方式下，應稅額=應稅收入額*應稅所得率*所得稅稅率；定額征收方式下，應稅額就是稅務機關定的具體數額，無需計算。說白了就是，如果企業會計賬目清晰，能計算出準確的利潤總額，稅務機關就實行查賬征收方式，依企業所得稅法規定計算出應納稅所得額，再乘以企業所得稅稅率自然就是應該交的稅；如果企業會計賬目不太清晰，不能準確計算利潤總額，只能列明收入總額，稅務機關就實行核定應稅所得率征收方式，所謂應稅所得率可以理解為利潤率，但是因為企業賬目不清晰，這個利潤率不可能由企業的會計賬目計算得來，只能是稅務機關給核定的，如此，會計賬目中的總收入*這個核定應稅所得率就得出企業的應稅收入額，再乘以企業所得稅稅率不就得出應交的稅了嘛；如果企業（如理發館）根本就沒有會計賬目，那稅務機關也沒轍了，只能實行定額征收方式，也就是直接給企業估計一個具體數額，視為應交稅額就拉倒了。
由于房地產企業屬于資金密集型行業，不可能沒有會計賬目，本書中，針對房地產企業所說的核定征收一般專指核定應稅所得率征收方式，而不包含定額征收方式。
綜上，所謂企業所得稅核定征收中的“核定”就是稅務機關依法給企業估計一個“利潤率”，所得稅稅法稱之為“應稅所得率”。
根據《企業所得稅核定征收辦法》（國稅發[2008]30號）的規定，房地產行業適用的應稅所得率為10-30%，具體多少由主管稅務機關確定。之后，國家稅務總局又發布《關于企業所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函[2009]377號）和《關于企業所得稅核定征收有關問題的公告》（國稅[2012]27號）等規范性文件，作出了進一步的規定。
問題264 核定征收也得進行所得稅匯算清繳嗎？
根據《企業所得稅匯算清繳管理辦法》(國稅發【2009】79號)規定,除核定定額征收外,以核定應稅所得率方式為主的房地產核定征收企業也要進行所得稅匯算清繳。
問題265 核定征收有被調整的風險嗎？
《國家稅務總局關于企業所得稅核定征收若干問題的通知》（國稅函[2009]377號）規定，主管稅務機關要嚴格按照規定的范圍和標準確定企業所得稅的征收方式，不得違規擴大核定征收企業所得稅范圍；對其中達不到查賬征收條件的企業核定征收企業所得稅，并促使其完善會計核算和財務管理，達到查賬征收條件后要及時轉為查賬征收。隨著2018年國地稅合并地到來，原來國地稅因征管模式不同而采用的核定征稅等不規范的模式將會得到規范。
根據《國家稅務總局關于印發(企業所得稅核定征收辦法)(試行)的通知》(國稅發[2008]30號)第九條的規定:“納稅人的生產經營范圍、主營業務發生重大變化或者應納稅所得額或應納稅額增減變化達到20%的,應及時向稅務機關申報調整已確定的應納稅額或應稅所得率。”
問題266 核定征收適用個人所得稅嗎？
核定征收本來主要適用企業所得稅，但隨著時間的推移，個人所得稅適用核定征收的情況也越來越多。
《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）第十七條規定：“個人轉讓股權未提供完整、準確的股權原值憑證，不能正確計算股權原值的，由主管稅務機關核定其股權原值。”并且，該67號文第十一條和第十四條還對股權轉讓收入的核定作出了詳細的規定。
根據《財政部國家稅務總局關于印發<關于個人獨資企業和合伙企業投資者征收個人所得稅的規定>的通知》（財稅[2000]91號）的規定，各類企業可核定征收，按照5%-40%的應稅所得率核定，再按照5%-35%的稅率征收個人所得稅，在5%-40%區間內核定所得的數值，由主管稅務機關自主裁定。
《國家稅務總局關于企業所得稅核定征收有關問題的公告》（國家稅務總局公告2012年第27號）規定:專門從事股權(股票)投資業務的企業,不得核定征收企業所得稅。但是，俺認為該禁止性規定應該不包括合伙企業，也就是說合伙企業仍然可以執行（財稅[2000]91號）的規定，對合伙人核定征收個人所得稅。
問題267 核定征收適用土地增值稅和增值稅嗎？
如上所述，核定征收本來主要適用企業所得稅，但隨著時間的推移，不但個人所得稅涉及核定征收，土地增值稅和增值稅也深陷其中。如187號文第七條就專門針對土地增值稅的核定征收作出了規定，并且《國家稅務總局關于加強土地增值稅征管工作的通知》（國稅發 〔2010〕53號）第四條還作出了核定征收率不得低于5%的原則性規定。《中華人民共和國增值稅暫行條例實施細則》第七條也提到了核定征收。
問題268 核定征收的法源性條款在哪兒？
法源性條款也有人稱之為祖宗條款，核定征收的祖宗條款就是《中華人民共和國稅收征管法》第三十五條。
納稅人有下列情形之一的，稅務機關有權核定其應納稅額:
（一）依照法律、行政法規的規定可以不設置帳簿的；
（二）依照法律、行政法規的規定應當設置帳簿但未設置的；
（三）擅自銷毀帳簿或者拒不提供納稅資料的； （四）雖設置帳簿，但帳目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查帳的； （五）發生納稅義務，未按照規定的期限辦理納稅申報，經稅務機關責令限期申報，逾期仍不申報的； （六）納稅人申報的計稅依據明顯偏低，又無正當理由的。 稅務機關核定應納稅額的具體程序和方法由國務院稅務主管部門規定。
第四節 股權轉讓之出資
84、作價入股
企業或個人以土地、房屋作價入股的方式，向目標公司進行增資，成為目標公司股東的同時也將土地或房屋轉移到了目標公司。
問題269 作價入股和分立有何共同點和區別？
由于作價入股也能達到將土地或房屋轉移到另一個公司的目的，所以，作價入股跟分立一樣是資產剝離的重要途徑。
所不同的是，根據《公司法》規定，分立企業需要對被分立企業承擔無限連帶責任，且企業分立的時間成本較高；作價入股入股雖不存在這兩個麻煩，但由于其稅負較高，多年來也一直抑郁寡歡，出門露臉的機會甚是寥寥。
問題270 作價入股絕大部分都是母公司向子公司增資嗎？
是的。實踐中，尤其是房地產并購領域，作價入股基本都是作為資產剝離的手段來使用，所以，作價入股絕大部分都表現為母公司向子公司增資。當然，以土地、房屋向一個非關聯企業作價入股的情況也有，但很少。
問題271 土地、房屋作價入股需要繳納契稅嗎？
母公司以土地、房屋作價入股至子公司，子公司是否需要繳納契稅？這個問題在實踐中爭議較大，也是一個熱點問題。但是，隨著17號文的出臺，終于為這種爭議畫上了句號。17號文第六條新增的第三款規定“母公司以土地，房屋權屬向其全資子公司增資，視同劃轉，免征契稅”。
當然也有業界高手一直認為，依據國稅函[2008]514號文件對“土地、房屋權屬劃轉”的解釋，母公司用房地產出資成立全資子公司或對全資子公司增資，屬于同一投資主體內部所屬企業之間的土地、房屋權屬劃轉，理應免征契稅。
值得一提的是，上述17號文不動產增資視同劃轉免征契稅的做法，河北省早在6年前的2012年，就已經按這個口徑掌握執行了。這里，應該給河北省稅務機關致敬。
問題272 營改增之后母公司作價入股需要繳納增值稅嗎？
營改增前作價入股不征營業稅，根據是《財政部國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）第一條規定：“以無形資產、不動產投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅。”
但營改增后以如土地使用權、房屋所有權入股投資的行為，很多稅務機關卻要征增值稅。理由是作價入股按視同銷售對待，當然要征增值稅。俺覺得，這個理由顯然不能成立。《增值稅暫行條例實施細則》第二條規定“條例第一條所稱貨物，是指有形動產，包括電力、熱力、氣體在內。”“第四條 單位或者個體工商戶的下列行為，視同銷售貨物: (六)將自產、委托加工或者購進的貨物作為投資，提供給其他單位或者個體工商戶;中 ”顯然視同銷售不包括土地使用權和房屋所有權。并且在營改增后的財稅2016 36號附件1《營業稅改征增值稅試點實施辦法》第十條規定“銷售服務、無形資產或者不動產，是指有償提供服務、有償轉讓無形資產或者不動產等。”但未將土地使用權和房屋所有權作價入股規定為視同銷售的條款。
更何況，降低至少不增加企業稅負是營改增的“初心”，咱稅務機關總不能可勁砥礪前行，而忘了“初心”吧。
問題273 凈地作價入股土地管理部門允許過戶嗎？
實務中，部分地區的土地管理部門（或規土部門）以投資額未達25%違反《城市房地產管理法》為由，而不予辦理土地過戶手續。但是，很多地方土地管理部門認定為同一控制人，在投資額未超過25%情況下也允許過戶。
俺認為，后者符合現行《城市房地產管理法》39條的立法本意，之所以規定投資未達到25%不予過戶土地的立法本意是，防止炒地皮現象，而同一實際控制人名下兩個企業之間過戶土地，就相當于土地左兜進右兜，顯然不可能屬于炒地皮沒的范疇。
問題274 母公司作價入股需要繳納企業所得稅嗎？
作價入股，顧名思義就是由對土地、房屋進行評估作價和投資入股兩個階段構成。在第一個階段評估作價過程中，如果評估價格高出土地、房屋的原始價格，那么這高出的部分是否需要繳納企業所得稅呢？從理論上講，這高出的部分屬于以非貨幣性資產對外投資確認的非貨幣性資產轉讓所得，當然應該繳納企業所得稅，但問題是，母公司在作價入股的整個過程中，沒有一分錢現金收入，拿什么繳納這筆理論上的理應繳納的稅款呢？
解決的辦法有二，一是依據財稅59號文和109號文件規定，若作價入股符合特殊性重組條件的可以免征企業所得稅。二是若不能享受59號文和109號文特殊稅務處理的政策優惠，還可以依據財政部 國家稅務總局《關于非貨幣性資產投資企業所得稅政策問題的通知》（財稅〔2014〕116號）文件規定，選擇在不超過5年期限內，分期均勻計入相應年度的應納稅所得額，分期繳納企業所得稅。
問題275 母公司作價入股需要繳納土地增值稅嗎？
根據《財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》（財稅字〔1995〕48號）第一條規定：“對于以房地產進行投資、聯營的，投資、聯營一方以土地（房地產）作價入股進行投資或作為聯營條件，將房地產轉讓到所投資、聯營的企業中的，暫免征收土地增值稅。對投資、聯營企業將上述房地產再轉讓的，應征收土地增值稅。”
但是，根據《財政部國家稅務總局關于土地增值稅若干問題的通知》（財稅〔2006〕21號）規定：“……五、關于以房地產進行投資或聯營的征免稅問題：對于以土地（房地產）作價入股進行投資或聯營的，凡所投資、聯營的企業從事房地產開發的，或者房地產開發企業以其建造的商品房進行投資和聯營的，均不適用《財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》（財稅字〔1995〕48號）第一條暫免征收土地增值稅的規定。”
可見，土地增值稅始終是房地產企業的緊箍咒，時刻不能放松。包括最近出臺的2018年57號文，再次明確對房地產企業的土地增值稅不能免征。但是，俺認為母公司向100%持股子公司作價入股的情況，相當于資產平移，視同資產劃轉，并無實質性不動產轉讓，根本不屬于土地增值稅的定義范疇，沒有征收土地增值稅的道理；也就是說，上述財稅〔2006〕21號文的規定，在法理上并不應該適用這種特殊情況，不能僅僅從字面形而上的適用稅法條款，不顧法學基本原理進行一網打盡絕對無差別式的執法。
問題276 個人以房地產作價入股形成的股權轉讓時是否涉及二次納稅義務？
《財政部、國家稅務總局關于個人非貨幣性資產投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）規定，個人以房地產作價投資，屬于個人轉讓非貨幣性資產和投資同時發生。對個人轉讓房地產的所得，應按照“財產轉讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅，第一次納稅義務產生（可在發生上述應稅行為之日起不超過5個公歷年度內分期繳納個人所得稅）。
對個人房地產投資形成的股權進行轉讓時，仍應按照“財產轉讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅，第二次納稅義務產生。
2019年1月1日《個人所得稅法》正式實施以后，雖然個人所得稅也要實行匯算清繳制度了，但是，根據第十五條的規定，應該還會形成二次納稅義務。當然，如果按月征收股權轉讓的個人所得稅，那一個月內連續轉讓兩次以上的情況，如何處理還需等待《個人所得稅法》的相關配套政策。
問題277 作價入股土地再轉讓時，征收土地增值稅扣除項目的取得土地使用權所支付的金額如何確定？
實踐中，土地作價入股依照股東投資協議或公司章程中約定價格進行增資，以經評估機構評估時點的價格，直接按不高于評估值的金額入賬。
85、債權出資
股東以依法享有的債權作為非貨幣財產作價出資，從而成為公司股東或合伙企業合伙人。
問題278 債權出資和債轉股是一回事嗎？
當然不是，債權出資是企業成立之初的出資行為，債轉股是企業成立后的增資行為。
問題279 債權出資成立有限公司在司法實踐中有法律障礙嗎？
《中華人民共和國公司法》第二十七條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。
從上述法律規定看，除了實物、知識產權和土地使用權三種列明的非貨幣財產可以作價出資外，只要是“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”都可以作價出資。顯然，債權應該屬于“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”，理應可以作價出資。
但是，實踐中對債權出資這一似乎不是問題的問題，卻成了一個久拖不決的老大難問題。
早在1998年12月29日，最高人民法院法經[1998]505號對湖北法院的答復《關于企業開辦單位劃撥的債權能否作為該企業的注冊資金的請示答復》指出 ：已經辦理債權轉移手續并形成資本金，且已經全部實現該債權，可以作為資本金予以確認。這等于沒說呀，既然“已經全部實現該債權”啦，那就成了貨幣或實物出資了，還答復個什么勁呢。
需要說明的是，2009年《最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(三)》的征求意見稿,首次提出將對第三人債權列入公司股東出資形式范圍內,而在正式發文之后,又將該條文刪除,并且該內容在2012年的《最高人民法院關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規定(四)》的征求稿中也再沒有出現。可見對于債權出資這個問題，最高人民法院也是舉棋不定已成心病啊。
綜合以上分析，俺認為按照“法無禁止即可為”的民法適用原則，如有人以債權出資成立有限公司，工商部門應該給予辦理工商登記。對這個問題有研究的同志可提供一些具體案例，在此先行謝過。
問題280 債權出資成立合伙企業有法律障礙嗎？
根據《中華人民共和國合伙企業法》的規定，合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付期限，履行出資義務。以非貨幣財產出資的，依照法律、行政法規的規定，需要辦理財產權轉移手續的，應當依法辦理。
可見，只要合伙人協商一致在合伙協議里載明，債權作價出資是沒有問題的。
86、股權出資
股權出資是指投資人以其持有的在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的股權作為出資，投資于境內其他有限責任公司或者股份有限公司或合伙企業的行為。
問題281 股權出資在實踐中有法律障礙嗎？
2009年3月1日開始實施的《股權出資登記管理辦法》對股權出資進行了明確和規范，股權出資已經作為一種重要的出資方式在實踐中得到廣泛應用。在稅務處理上，股權出資屬于非貨幣資產投資行為，應按照《財政部 國家稅務總局關于非貨幣性資產投資企業所得稅政策問題的通知》財稅[2014]116號的規進行稅務處理。同時該116號文第六條規定“企業發生非貨幣性資產投資，符合《財政部國家稅務總局關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》（財稅〔2009〕59號）等文件規定的特殊性稅務處理條件的，也可選擇按特殊性稅務處理規定執行。”至于有人提出應按視同銷售進行稅務處理俺認為不妥，因為這種觀點顯然是把出資行為和交易行為混為一談了。
問題282 股權能作為出資投資合伙企業嗎？
根據我國現行《合伙企業法》，合伙企業分為普通合伙和有限合伙。其中，第十六條規定“合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資”；第六十四條規定“有限合伙人可用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資，有限合伙人不得以勞務出資。”
可見，只要股權屬于“其他財產權利”，那么股權就能夠作為出資投資于普通合伙或有限合伙，成為普通合伙人或有限合伙人。問題的關鍵是“其他財產權利”包括哪些？股權算不算？俺認為，股權“可評估”、“可轉讓”，是可支配的財產權利，屬于“其他財產權利”無疑。
87、股權出資個人獨資企業
有限公司的個人股東，將股權出資到個人獨資企業，從而達到個人股東納稅地點由有限公司所在地變為個人獨資企業所在地的目的。
問題283 個人股東將股權出資到個人獨資企業需要繳納個人所得稅嗎？
當然不交。因為個人股東將個人股權出資到個人獨資企業，從本質上是出資行為，不屬于交易行為，當然也就不受《個人所得稅法》的約束。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業于著名高校高等數學專業。正式從事律師職業已經超過20年。現為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規劃理論的核心創始人。自2003年開始，專門從事房地產專業法律服務。自2009年開始，主要從事企業并購房地產稅務規劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產企業資產剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業并購房地產稅務規劃108式》。
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