作者：蔣陽(yáng)兵

來(lái)源：商海律盾

《破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。”第三十二條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。”第四十條規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷(xiāo)。但是，有下列情形之一的，不得抵銷(xiāo)：（一）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請(qǐng)受理后取得他人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)的；（二）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；（三）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請(qǐng)的事實(shí)，對(duì)債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因?yàn)榉梢?guī)定或者有破產(chǎn)申請(qǐng)一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。”上述規(guī)定明確了股東對(duì)債務(wù)人出資的加速到期，債務(wù)人個(gè)別清償禁止、債務(wù)抵銷(xiāo)及例外情況。

股東對(duì)公司的出資義務(wù)實(shí)際上屬于股東對(duì)公司的債務(wù)。公司具備破產(chǎn)原因后，股東可否將其對(duì)公司的債權(quán)轉(zhuǎn)為出資以清償其對(duì)公司的出資債務(wù)，對(duì)此情況因具體問(wèn)題具體分析。

一、在破產(chǎn)受理前六個(gè)月內(nèi)的抵銷(xiāo)可撤銷(xiāo)

在公司具備破產(chǎn)原因的情況下，公司將其對(duì)股東享有的債權(quán)（即出資款）與股東對(duì)公司的債權(quán)抵銷(xiāo)，實(shí)際上屬于個(gè)別清償。根據(jù)《破產(chǎn)法》第三十二條“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)前六個(gè)月內(nèi)，債務(wù)人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對(duì)個(gè)別債權(quán)人進(jìn)行清償?shù)模芾砣擞袡?quán)請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。”的規(guī)定，管理人可予以撤銷(xiāo)該清償，并不免除股東繼續(xù)出資的義務(wù)，股東對(duì)公司的債權(quán)可依破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配。

二、在破產(chǎn)程序中股東不可主張行使抵銷(xiāo)權(quán)

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)能否與未到位的注冊(cè)資金抵銷(xiāo)問(wèn)題的復(fù)函》中，也對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了解答，“中國(guó)外運(yùn)武漢公司（下稱(chēng)武漢公司）與香港德倉(cāng)運(yùn)輸股份有限公司（下稱(chēng)香港公司）合資成立的武漢貨柜有限公司（下稱(chēng)貨柜公司），于1989年3月7日至8日曾召開(kāi)董事會(huì)議，決定將注冊(cè)資金由原來(lái)的110萬(wàn)美元增加到180萬(wàn)美元。1993年1月4日又以董事會(huì)議對(duì)合資雙方同意將注冊(cè)資金增加到240萬(wàn)美元的《合議書(shū)》予以認(rèn)可。事后，貨柜公司均依規(guī)定向有關(guān)審批機(jī)構(gòu)和國(guó)家工商行政管理局辦理了批準(zhǔn)、變更手續(xù)。因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)貨柜公司的注冊(cè)資金已變更為240萬(wàn)美元，尚未到位的資金應(yīng)由出資人予以補(bǔ)足。貨柜公司被申請(qǐng)破產(chǎn)后，武漢公司作為貨柜公司的債權(quán)人同貨柜公司的其他債權(quán)人享有平等的權(quán)利。為保護(hù)其他債權(quán)人的合法權(quán)益，武漢公司對(duì)貨柜公司享有的破產(chǎn)債權(quán)不能與該公司對(duì)貨柜公司未出足的注冊(cè)資金相抵銷(xiāo)。”雖然該《復(fù)函》于《企業(yè)破產(chǎn)法》出臺(tái)前產(chǎn)生，但其現(xiàn)行有效，應(yīng)予遵守。

（2019）蘇民終161號(hào)張所海、黃劍虹與江蘇麥瑞克科技產(chǎn)業(yè)有限公司股東出資糾紛二審民事判決書(shū)中，江蘇省高級(jí)人民法院也作出了相同原理的類(lèi)似判決：“公司進(jìn)入破產(chǎn)程序后、股東是否可以主張已經(jīng)以債權(quán)轉(zhuǎn)化為出資。江蘇麥瑞克公司設(shè)立時(shí)就股東有關(guān)出資期限形成了股東會(huì)決議，約定張所海、黃劍虹應(yīng)于2014年7月18日前各出資400萬(wàn)元，之后雖然變更至2032年7月30日，但是（2016）蘇民終1314號(hào)民事判決認(rèn)定南京麥瑞克公司、張所海、黃劍虹將未繳出資義務(wù)延遲至2032年7月30日存在明顯惡意，應(yīng)在各自未出資范圍內(nèi)向?qū)幉ㄣy行股份有限公司南京分行承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

上訴人所稱(chēng)墊付工程款事實(shí)發(fā)生于2016年1-2月期間，即其在對(duì)公司形成債權(quán)之前已經(jīng)負(fù)有出資義務(wù)，如果欲將相關(guān)墊付款轉(zhuǎn)化為出資需經(jīng)法定程序且應(yīng)增加注冊(cè)資本，否則就是以債權(quán)抵消應(yīng)負(fù)出資義務(wù)，在公司破產(chǎn)情況下效果等同于股東債權(quán)優(yōu)先受償，該行為將影響其他債權(quán)人利益，有失公平，亦不符合破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配原則。故江蘇麥瑞克公司管理人有權(quán)向上訴人主張履行出資義務(wù)，對(duì)于墊資形成的債權(quán)上訴人可作為破產(chǎn)債權(quán)向管理人申報(bào)。”

三、抵銷(xiāo)行為發(fā)生在破產(chǎn)受理前6個(gè)月之外，抵銷(xiāo)之時(shí)債務(wù)人不具備破產(chǎn)原因的，抵銷(xiāo)應(yīng)屬有效    

（一）從公司法關(guān)于出資的規(guī)定來(lái)說(shuō)，股東可以債權(quán)出資。

《公司法》二十七條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。”相關(guān)法律、行政法規(guī)并未明文禁止股東以債權(quán)出資，因此，以債權(quán)出資亦屬于合法形式。股東可以債權(quán)出資的形式實(shí)繳出資。

（二）從民法上來(lái)說(shuō)，股東可行使抵銷(xiāo)權(quán)。

《民法典》第五百六十八條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類(lèi)、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的到期債務(wù)抵銷(xiāo)。”第五百六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類(lèi)、品質(zhì)不相同的，經(jīng)協(xié)商一致，也可以抵銷(xiāo)。”因此，雙方根據(jù)互負(fù)債務(wù)的屬性，可分為法定抵銷(xiāo)和約定抵銷(xiāo)。股東對(duì)公司的債權(quán)和股東對(duì)公司的債務(wù)（應(yīng)付出資款）可相互抵銷(xiāo)。（2016）粵03民終21326號(hào)深圳市車(chē)通汽車(chē)服務(wù)器材有限公司與樊成瑞李漢林、王雪麗股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛案和（2018）川01民再161號(hào)李勇、成都虢電智能電力科技有限公司股東出資糾紛案分別肯定了上述兩類(lèi)抵銷(xiāo)。

另外，債權(quán)轉(zhuǎn)為出資，根據(jù)《公司法》第一百零三條規(guī)定：“股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒(méi)有表決權(quán)。股東大會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過(guò)半數(shù)通過(guò)。但是，股東大會(huì)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。”當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)為出資時(shí)，特別是在公司章程所規(guī)定的出資期限未到之前提前出資的，應(yīng)召開(kāi)股東會(huì)并修改章程的形式確認(rèn)為好。

值得注意的是，司法實(shí)踐肯定了債權(quán)轉(zhuǎn)為出資，但絕對(duì)禁止股權(quán)轉(zhuǎn)為債權(quán)。（2014）民提字第00054號(hào)判決書(shū)中，最高人民法院明確認(rèn)為：“股東不得抽逃出資是公司法的一項(xiàng)基本制度和原則，我國(guó)《公司法》對(duì)此作了明確規(guī)定。股東向公司出資后，出資財(cái)產(chǎn)即轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜姆ㄈ素?cái)產(chǎn)，其獨(dú)立于股東個(gè)人的財(cái)產(chǎn)而構(gòu)成公司法人格的物質(zhì)基礎(chǔ)。股東從公司抽回出資，則會(huì)減少公司資本，動(dòng)搖公司的獨(dú)立法人地位，侵害公司、其他股東和公司債權(quán)人的利益，因而為法律所嚴(yán)禁。本案中，萬(wàn)家裕打入宏瑞公司賬戶(hù)的510萬(wàn)元性質(zhì)上為出資款，且為《宏瑞公司章程》所確認(rèn)，該510萬(wàn)元進(jìn)入宏瑞公司的賬戶(hù)后，即成為宏瑞公司的法人財(cái)產(chǎn)，無(wú)論是萬(wàn)家裕主動(dòng)要求宏瑞公司將其出資轉(zhuǎn)變?yōu)榻杩睿€是唐振云代表宏瑞公司向萬(wàn)家裕出具《借條》并將出資作為借款償還，抑或是萬(wàn)家裕與宏瑞公司協(xié)商一致，將出資轉(zhuǎn)變?yōu)榻杩疃鴼w還，本質(zhì)上都是根本改變?nèi)f家裕對(duì)宏瑞公司出資性質(zhì)的違法行為，都會(huì)導(dǎo)致萬(wàn)家裕抽回出資并退股的法律后果，這是有違公司法的禁止性規(guī)定的，因而上述行為均應(yīng)無(wú)效，萬(wàn)家裕的股東身份自然也不應(yīng)因此種無(wú)效行為而改變。本院尤為強(qiáng)調(diào)的是，抽逃出資并不限于抽逃注冊(cè)資本中已經(jīng)實(shí)繳的出資，在公司增資的情況下，股東抽逃尚未經(jīng)工商部門(mén)登記、但已經(jīng)成為公司法人財(cái)產(chǎn)的出資同樣屬于抽逃出資的范疇，亦在公司法禁止之列。”

四、債務(wù)人在具備破產(chǎn)原因的情況下的相互抵銷(xiāo)，即便發(fā)生在受理破產(chǎn)前6個(gè)月之外，相關(guān)權(quán)利人仍可提起撤銷(xiāo)之訴

在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的情況下，股東基于以特殊身份通過(guò)公司內(nèi)部程序抵銷(xiāo)債務(wù)，違反了公序良俗和誠(chéng)實(shí)信用原則，損害了第三人利益，相關(guān)權(quán)利人可提起撤銷(xiāo)之訴。如債務(wù)人進(jìn)入到了破產(chǎn)程序，則由管理人向法院起訴撤銷(xiāo)。如債務(wù)人尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序，則債權(quán)人可提起第三人撤銷(xiāo)之訴。

綜上所述，債務(wù)人股東在公司申請(qǐng)破產(chǎn)前將其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)為出資是否有效的問(wèn)題，需要具體問(wèn)題具體分析。如抵銷(xiāo)之時(shí)債務(wù)人尚不存在破產(chǎn)原因，股東亦無(wú)惡意，對(duì)此抵銷(xiāo)應(yīng)予肯定。如在債務(wù)人受理破產(chǎn)之前6個(gè)月內(nèi)的抵銷(xiāo)，受理人可依破產(chǎn)法行使撤銷(xiāo)權(quán)。如在債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的情況下的惡意抵銷(xiāo)，相關(guān)權(quán)利人可提起第三人撤銷(xiāo)之訴

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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原標(biāo)題： 實(shí)務(wù) | 公司具備破產(chǎn)原因后，股東可否將其對(duì)公司的債權(quán)轉(zhuǎn)為出資？