旌軒金融商事律師 作者：徐吉平團隊
來源：旌軒金融商事律師（ID:JX_JinShangLawyerT）
今天，距離四月的中銀原油寶事件爆發已經過去兩個月了。這兩個月內，不知道有多少人真正了解了原油寶的機制？亦或是，只是給原油寶貼上了類似“石油類金融產品不能碰”、“中銀的產品繞道走”這樣的標簽？
銀行工作的朋友告訴我，三、四月份的時候，經常有客戶問他們的銷售經理：“你們有石油產品嗎？”當聽到回答說“沒有”的時候，有些人就覺得他們銀行產品少，跟不上時代。而等到四月下旬原油寶事件爆發，很多人又開始紛紛指責那些做類似“原油寶”產品的銀行：“就知道做中間商賺黑心錢，絲毫不顧及金融消費者的權益。”
中銀原油寶事件的悲劇，根本原因是國家金融市場的不健全，導致銀行等金融機構更加注重自我的盈利而太少考慮消費者的利益。但毫無疑問，也與消費者本身金融風險意識淡薄、金融知識過于欠缺有關。
作為一篇法律公眾號推文，本文主要不是為了讓大家搞明白“原油寶”到底是一個怎樣的金融產品，而是想通過原油寶事件，來講講我國現如今金融消費者權益保護的現狀及問題。
一、消費者的“懂”是什么意思
“懂”這個字其實真的很奧妙——“懂”代表人對事物的認知，但認知往往分好幾層。
比如宋代禪宗大師青原行思的參禪三重境界：“參禪之初，看山是山，看水是水；禪有悟時，看山不是山，看水不是水；禪中徹悟，看山仍然山，看水仍然是水。”這就是在禪語中對認知的三重境界的描述。
又比如王國維在《人間詞話》中所言：“古今之成大事業、大學問者，必經過三種之境界：‘昨夜西風凋碧樹。獨上高樓，望盡天涯路’。此第一境也。‘衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。’此第二境也。‘眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處’。此第三境也。”也是代表著人的認知是一部從“迷惑踟躇”到“堅定探索”到最終“豁然開朗”的發展史。
再比如人對世界的認知：從物質本身，到組成物質的分子、原子，再到原子中的電子、質子、中子……
可以看出，人的認知是具有階段性的，而每個階段的人，都可以說自己“懂”了。但當處于第一個階段的人對處于第二個階段的人說“懂”了的時候，第二個階段的萬萬不可將自己的“懂”加諸于第一階段的人，否則就會出現致命的誤會。而由于身份、經歷、環境的不同，每個人對不同事物的認知需求也有著極大的差異，有些人只有能力或只需要停留在第一個認知階段，而有些人則用畢生努力去窮盡某一領域的所有認知。這倒不是在褒誰貶誰，只是在陳述一個社會現象與事實。
打個淺顯易懂的比方，A喜歡吃桃子，那他所要了解的就是桃子是什么味道、什么價格，再深入研究一下的話，也就是什么品種、什么樣子的桃子好吃，這就是對桃子的第一層認知。而B是一個水果商，他需要了解的，就是什么品種的桃子最受市場歡迎，不同地區、品種的桃子分別在什么時候上市，同一個品種哪片產地的桃子口味最好，今年桃子會豐收還是緊缺，這就是對桃子的第二層認知。那么C作為一個果農，需要了解的，不僅僅是怎么樣的桃子好吃，什么樣的桃子受歡迎，更需要了解桃樹從種植到結果，不同的階段如何澆水、施肥，如何防蟲防鳥等等，這就是對桃子的第三層認知。A作為吃桃子的人，不需要了解桃子的市場行情，更無需了解桃子的種植方式，或許A有興趣深入了解桃子的第二、第三層認知，但這些并不是必要的。A所需要學會的，就是挑桃子、付錢、品嘗，若是買到的桃子變質了、不好吃，再去找水果商B理論、退貨。
這里，把A看做消費者，B看做銷售商，C看做制造商，而其中的“桃子”換成其他的更加復雜的產品，諸如電腦、電視機等，同樣適用。這就是《消費者權益保護法》（以下簡稱“《消法》”）的由來——保護作為第一層的認知者消費者，在第二層的認知者經銷商和第三層的認知者制造商之間的認知差異。在《消法》的保護之下，A作為消費者，其所需要的認知就是知道自己的需求是什么，知道什么樣的產品能滿足自己的需求，而不需要理解商品更深一層的機制，當商品更深層面的機制出現問題時，將由B或者C承擔相應的責任。例如A想要買一個能夠代替手洗衣服的設備，那么他就可以找銷售商B買一個洗衣機，而不需要明白洗衣機內部究竟是怎么制造的。也就是說，作為消費者，A需要的“懂”，是對產品的第一層認知，剩下的不同層面認知之間的差異產生的問題由法律來進行協調，由生產商C、經銷商B要來兜底其他層面“懂”所帶來的問題，例如產品的質量問題。
二、金融消費者的“懂”與普通消費者的“懂”略有不同
金融消費者的權益保護近年來頻頻成為熱議對象，其中一個關鍵的原因在于《消法》不能完全包容金融產品與金融消費者，即普通的《消法》中的消費者權益保障的判斷標準在金融消費領域部分失效了。
如何理解“失效”呢？
普通的《消法》對消費者權益的保護，主要用的是“目的-結果”邏輯。舉個例子，在前面我們講的消費者A買洗衣機是為了洗衣服，那么如果一個洗衣機買回來它無法轉動洗衣服，或者洗衣服怎么也洗不干凈，即達不到A最初購買消費的目的，我們就可以初步推斷這個洗衣機是有問題的，經銷商B、制造商C應當對此洗衣機的質量負責。可以看出，我們的判斷邏輯是：消費的目的和結果是否吻合，如果目的-結果出現較大差異，產品就可能存在質量問題。
但是這套“目的-結果”邏輯在金融消費中不再適用。金融消費者購買金融產品的目的，是能夠獲得超過銀行利息的收益，來實現自己財產的保值與升值。但是金融產品都具有風險性，也就是不能完全保證收益，這就是金融產品相較于普通商品的一個不同特性——射幸性。因為這個特性，在金融產品虧損時，我們確實可以說這個金融產品沒有符合金融消費者消費的初衷，但卻不能說是金融產品的質量問題，進而主張由金融產品的銷售商承擔責任。
因此，就我國目前的法律規定，要求金融消費者對金融產品比普通消費者對普通產品更“懂”一點——金融消費者需要理解金融產品的“風險與收益并存”，即不僅需要了解金融產品的收益性，還需要了解金融產品的風險性。
三、我國法律對金融消費者“懂”的保障機制
2015年11月13日，國務院辦公廳發布的《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》，明確了金融機構消費者權益保護工作的行為規范，要求金融機構充分尊重并自覺保障金融消費者的財產權、知情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、受教育權、受尊重權、信息安全權等權利。
其中，“知情權”就是金融消費者最低層次“懂”的保障。這也是在金融消費者權益糾紛中，我國現行司法實踐最重視保護的是金融消費者知情權的原因。
我國司法中主要通過強調賣方的告知說明義務，來實現金融消費者的知情權的保障，包括金融消費者獲取信息的全面性、準確性和及時性。
2019年的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱“《九民紀要》”）的第五章，不僅強調了賣方機構要履行告知說明義務，確保金融消費者充分了解相關金融產品、投資活動的性質及風險；并且要求賣方機構建立金融產品（或者服務）的風險評估機制，對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行測試，從而提供與其風險測試結果相對應的產品 。《九民紀要》第五章第76條專門規定了賣方機構的告知說明義務。該告知說明義務的規定，明確強調了賣方機構要確保金融消費者真正了解各類金融產品的投資風險和收益的關鍵，而非僅僅以金融消費者手寫來證明其履行了告知說明義務。
（參考：《九民紀要》第76條【告知說明義務】：“告知說明義務的履行是金融消費者能夠真正了解各類高風險等級金融產品或者高風險等級投資活動的投資風險和收益的關鍵，人民法院應當根據產品、投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合理性人能夠理解的客觀標準和金融消費者能夠理解的主觀標準來確定賣方機構是否已經履行了告知說明義務。賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如‘本人明確知悉可能存在本金損失風險’等內容主張其已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，人民法院對其抗辯理由不予支持。”）
同時，《九民紀要》第75條規定了金融機構需要建立金融產品的風險評估及相應管理制度，對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素。
（參考：《九民紀要》第五章第75條【舉證責任分配】在案件審理過程中，金融消費者應當對購買產品（或者接受服務）、遭受的損失等事實承擔舉證責任。賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應當承擔舉證不能的法律后果。）
這兩條規定意味著，金融機構要保證金融消費者對金融產品的“懂”的程度達到懂得金融產品的收益性和風險性的較為準確的范圍，也即是說金融機構在向金融消費者銷售金融產品的時候，要主動去了解金融消費者的風險偏好，并明確告知金融消費者該金融產品所會面臨的最大風險。如果金融機構無法證明自己向金融消費者已經完全陳述說明了金融產品的風險，即無法證明其已使得金融消費者的“懂”達到一定的認知程度，那么在金融消費者因為金融產品遭受極端損失時，金融機構就要對該損失承擔責任。
根據上述的規定，我們就可以通過金融消費者對原油寶的“懂”的程度的層面，來衡量銀行是否已經盡到所謂的“告知說明義務”。從原油寶事件的金融消費者的反應來看，銀行極大概率是沒有完全盡到“告知說明義務”的。
就原油寶的金融消費者，其所需要“懂”的層面主要包括：（1）如何正確使用銀行提供的平臺、操作金融產品的買入與賣出；（2）了解金融產品的收益性；（3）了解原油寶金融產品的高風險性（包括原油寶金融產品可能會因為某些原因（具體原因不一定要求消費者理解）虧損，甚至最終在虧完已投入的本金后，還要強制支付其他金錢）。
而銀行在確保金融消費者掌握以上的信息的同時，還要對金融消費者進行風險等級評估測試。當過股民的人應該都經歷過風險等級評估測試，這主要是金融機構用來了解金融消費者的風險偏好的方法。像原油寶這樣風險等級極高的金融產品，應當是遇到較強的風險偏好型的投資者時，金融機構才能夠推薦的金融產品，而非隨便一個消費者進入銀行咨詢理財產品時，銀行就可以向其介紹原油寶產品的。這也是金融機構的“適當性義務”的一個體現，即將“適當的金融產品推薦給適當的金融消費者”。
而原油寶產品，由于和海外原油期貨市場的原油價格掛鉤，而海外交易市場又于2020年4月8日突然改變規則，提醒投資者原油期貨價格可能會變為負數。從交易規則改變至2020年4月20日中銀原油寶事件爆發，期間只有12日，或許中銀自己都未意識到，也沒有想到有朝一日，印象中價值連城的原油竟然會變為負數，當然也就不存在提醒金融消費注意該等風險的情形。也就是說，購買原油寶的金融消費者對原油寶這一金融產品的風險認知，并沒有達到2020年4月20日發生的事件中的如此大額虧損的程度，因此從法律角度金融消費者也不應承擔該虧損，即使銀行與金融消費者簽訂的合同中可能作了相應的約定，該約定作為格式合同也無法證明消費者達到了這一虧損程度的“懂”。
所以，當原油寶事件討論甚囂塵上的時候，從法律層面來講，解決該問題的角度最主要的其實并不是合同的約定，而是銀行的“告知說明義務”是否涵蓋了此原油負價值的風險提示，以及該提示是否達到消費者知情的程度，而非格式條款中的不起眼的一條。
四、金融消費者對“懂”的追求不應局限于第一層認知水平
讀完以上內容，不知你們是否會有一種“金融消費者傻有傻的好”的錯覺。如果真有這種錯覺，那請讀者朋友們務必要醒一醒。法律之所以將更多的責任加諸于金融機構，主要是為了保護作為弱勢的金融消費者。但這絕不是金融消費者永遠只滿足于知曉金融產品收益范圍和金融產品風險的借口。
就比如桃子，消費者也要學會挑選顏色鮮艷、大小均勻、甜脆可口的。比如洗衣機，消費者也要認識到它是用來洗衣服的，而非在需要電冰箱的時候誤買了洗衣機，然后責怪商家。金融產品由于無法僅通過收益來衡量質量，更是需要金融消費者掌握更多的金融知識來鑒別不同金融產品的良莠。
我國金融消費者在消費過程中正處于日益增長的購買金融產品需求與極度匱乏的金融知識的嚴重不對稱的矛盾中。事實上，在目前的情況下，有一部分金融消費者連最基本的金融產品收益的不確定性和風險的大小都還未掌握。也正因為如此，法律法規通過強制性規定，規定金融機構有明確的告知義務、了解金融消費者的義務，通過金融機構來強制保障金融消費者的“懂”。然而，這樣的強制性規定只能為金融消費者提供最低限度的保障，隨著金融市場的發展，金融產品更加多樣化，賣方機構與金融消費者之間的信息鴻溝愈來愈深，法律對金融消費者知情權等權益的保障的局限性會愈發凸顯。
法律所能保障使得金融消費者“懂”的知情權是最低限度的知情權，僅是金融消費者知曉金融產品具體的內容，但對金融消費者是否理解其中內涵不予保障，即保障消費者知情了解但不保障理解。而實踐中，金融消費者因知曉內容但不理解內容而吃虧的情況比比皆是。
例如，保險作為金融產品的一類，保險合同的傷殘賠償中有兩種標準：行業標準和工傷標準。其中工傷標準是民眾較為熟悉的國家工傷賠償標準，而行業標準是保險合同中通常采用的標準。兩種標準認定傷殘等級的標準不同，賠付的金額比例也不同。但是普通民眾作為金融消費者，對這兩種賠償標準毫無概念，甚至并不知道竟然還存在兩種不同的賠付標準。在面對保險合同時，金融消費者僅對保險合同字面上的條款有大致了解，卻無法了解背后的專業性知識。而當保單所陳述賠付條件成立時，保險公司往往會以較低賠付標準的行業標準來賠付；當投保人需要理賠時，才發現其中區別，也很難以侵犯其知情權等來進行維權。
又例如，銀行的貸款產品最常見的有兩種方式，一種是借款一定時間，在借款期間每月付息，到期還本付息；另一種是借款一定時間，但在借款期間每月還本付息一定金額，例如房貸。這兩種借款往往是前一種借款利率更高，后一種利率相對較低，讓金融消費者產生一定錯覺：后一種借款更加劃算。殊不知邊還本邊付息的借款方式，實際借款本金已經打了對折，也即是說，在計算真實利息時，應當將前一種借款方式的利率與后一種借款方式的利率的2倍相比較。銀行會告訴金融消費者借款利息，保證金融消費者理解利息的含義，但卻不會將不同產品利息如何比較，其中利息計算的奧妙，告訴金融消費者。
像上述情況，就亟需金融消費者提升自己的金融知識素養，從而在金融市場中能夠更為有效地防止自己吃虧。當然，如果能夠有更深層次的金融知識的研究，也就會發現像原油寶這類產品真的是銀行的淘金池，是吃定了金融消費者的盲目與無知。
五、對金融消費者“懂”的進一步保障——保障受教育權
保障金融消費者的受教育權，就是金融消費者對更上一層的金融知識的掌握與了解的保障。縱觀全球，許多國家都非常重視金融消費者的教育。
英國是最早開展金融教育的國家之一，成立“金融能力指導委員會” 、制定英國國家金融教育戰略、將金融知識教育內容納入中學課程，同時針對青少年開展眾多金融教育項目，具體內容包括金錢管理、消費與預算、金融活動中的責任意識等。
美國國會通過《公平和準確信用交易法》，根據該法美國建立了“金融掃盲和教育促進委員會”，由該機構來實施提高國民金融素養與教育的國家戰略，該委員會涵蓋了財政部、美聯儲、金融消費者保護局、農業部、教育部等二十個聯邦政府機構及組織。
澳大利亞、日本等國以及以經濟合作與發展組織（經合組織）為代表的國際組織，都在金融知識教育方面實施了多項措施。
好在我國在也逐步重視金融消費者的受教育權。2016年中國人民銀行發布了《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法》（下文簡稱“《辦法》”）的通知。2019年12月，中國人民銀行又公布了新的《中國人民銀行金融消費者權益保護實施辦法（征求意見稿）》（下文簡稱“《辦法（征求稿）》”）。對比2016年的《辦法》與2019年《辦法（征求稿）》，筆者發現該規定改變的趨勢是將金融消費者受教育權保護的責任更加具體地落實到了各個金融機構中，尤其是《辦法（征求稿）》中的第二十二條 ，將金融機構確定為金融知識普及和金融消費者教育的責任主體。這可以說是我國金融機構需要切實承擔金融消費者教育責任與義務的規定，是落實保障金融消費者受教育權保護實現方式改變與落實的趨勢。筆者也曾就此話題發表過文章《以“賣者盡責”來保障金融消費者的受教育權》，如果讀者朋友有興趣的話也可以后臺私信。
如果有人說自己真的“懂”原油寶，我們有合理的理由懷疑他的認知在第幾層，因為即使是專家學者都對原油寶的金融產品屬性、原油寶運營機制中銀行擔任的角色難下定論。也因此，金融消費者無需懊惱自己不“懂”原油寶就一頭栽了進去，也無需在后續購買金融產品時戰戰兢兢，更無需將某銀行視為雷區。因為同樣做原油金融產品的其他銀行的原油相關產品，并不一定比中國銀行的產品機制更加優化、風險更加小。
我國金融消費者權益保障仍處在起步階段，在法律不完善、司法保障力度較小的當下，只能通過各種法規、規章及規范性文件就現存較為明顯的問題進行初步約束。我國的金融機構監管也還需要更多對金融有更深層認知、有與世界金融接軌的意識的人才去規制。
當然，眼下，最能提升金融消費者自己底氣的，還是多學習金融知識，提升自己對金融產品的認知。做到盡量不鉆進金融機構設下的“陷阱”的“懂”金融產品的境界，或許就是五柳先生筆下的“不求甚解”的境界罷。
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