上篇中，筆者對代理的一起建設工程以房抵債行為引發(fā)的商品房買賣合同糾紛案件進行了闡述。本文，筆者將圍繞建設工程以房抵債協(xié)議中發(fā)包人、承包人及房屋受讓人可能面臨的風險及相應防范措施進行分析、討論。

目前我國法律、法規(guī)并未對建設工程中“以房抵債”問題作出具體、明確的規(guī)定，這也導致了實踐中對以房抵債行為的效力存在一定爭議。最高人民法院在前后兩個案件分別表達了不同的態(tài)度，首先，其在成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權人代位權糾紛案【(2011)民提字第210號】中認為：雙方當事人簽訂的以物抵債合同，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，故在未交付抵賬房屋情況下，發(fā)包人與承包人簽訂的以房抵債協(xié)議并未生效。但是幾年后，最高人民法院在通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案【(2016)最高法民終字第484號】中提出了不同的觀點，其認為工程款履行期屆滿后簽訂的以房抵債協(xié)議性質為諾成合同，合同簽訂即生效。本案中，最高人民法院認為：“以物抵債，系債務清償的方式之一，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現實的受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效”。

針對上述兩種不同的意見，筆者認為，最高人民法院在2016年案例中所述觀點可以理解為對之前2011年觀點的更新，從保護處于弱勢一方的承包人的角度出發(fā)，債務履行期屆滿后若發(fā)包人仍無力支付全部工程款，為避免發(fā)包人長期拖欠工程款的行為造成承包人損失繼續(xù)擴大，只要以房抵債協(xié)議是當事人基于真實意思表示作出，且協(xié)議內容不違反法律、法規(guī)規(guī)定，即應認定為有效。發(fā)包人拒不交付抵賬房屋的，承包人有權訴至法院要求發(fā)包人按照以房抵債協(xié)議履行交房義務。

 1、承包人可能因以房抵債協(xié)議喪失建設工程優(yōu)先受償權，無法優(yōu)先于其他債權獲得受償。

根據《民法典》第八百零七條關于建設工程優(yōu)先受償權之規(guī)定，發(fā)包人未按照建設工程施工合同中的約定支付工程款，承包人有權行使建設工程優(yōu)先權。以房抵債協(xié)議可以視為發(fā)包人與承包人之間就還款方式達成了新的合意，承包人本享有的建設工程優(yōu)先受償權可能因為以房抵債協(xié)議而喪失。并且，建設工程優(yōu)先受償權的行使并非沒有時間限制，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定：“承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算”，就算優(yōu)先受償權并未因以房抵債協(xié)議而喪失，承包人也可能因為發(fā)包人遲遲不履行以房抵債協(xié)議而錯過建設工程優(yōu)先受償權的行使期限。

實踐中發(fā)包人將頂賬房屋另行出售給第三方或者發(fā)包人破產導致未過戶的頂賬房被法院強制執(zhí)行的情況時有發(fā)生。此時承包人根據以物抵債協(xié)議僅享有一般債權，無法優(yōu)先于其他債權獲得優(yōu)先受償。在以房抵債協(xié)議無法繼續(xù)履行的情況下，承包人只能選擇解除合同并要求發(fā)包人承擔違約責任，此時喪失了優(yōu)先受償權的承包人往往很難得到賠付。

2、承包人將頂賬房屋轉賣他人情況下可能引發(fā)的風險

2.1 承包人與受讓人直接簽訂債權轉讓協(xié)議，將房屋轉讓給受讓人的，發(fā)包人可向受讓人主張其對承包人的抗辯。

以房抵債協(xié)議簽訂后，承包人直接與受讓人簽訂轉讓合同的，合同簽訂即生效，發(fā)包人在接到承包人發(fā)出的通知后即應對受讓人履行債務。但是，以物抵債協(xié)議中約定承包人義務的，承包人仍應當按時履行約定。承包人未按約履行義務的，發(fā)包人對承包人的抗辯亦可向受讓人主張。這種方式顯然對發(fā)包人更有利，前述案例中發(fā)包人在答辯中也重點主張三方之間的關系為債權轉讓關系，并認為其有權就承包人未交付工程款發(fā)票的行為向張某主張先履行抗辯權。但是，對于承包人與房屋受讓人而言，該種方式可能使得房屋受讓人因與自己無關的義務而無法得到房屋，只得轉而要求解除債權轉讓合同。

2.2 發(fā)包人、承包人與受讓人就抵賬房屋轉讓事宜另行簽署協(xié)議進行轉讓的，三方權利義務應當以新協(xié)議中的約定為準。

在確定受讓人后，承包人可以采取與發(fā)包人、受讓人另行簽署三方協(xié)議的形式進行房屋轉讓。協(xié)議簽訂后，原先的法律關系均被新的法律關系所取代，三方之間的權利義務關系應以三方協(xié)議中的約定為準。前述張某案例情況則更為特殊，發(fā)包人直接與張某簽訂了《商品房買賣協(xié)議（預售）》。《商品房買賣協(xié)議（預售）》的簽訂為本案中發(fā)包人敗訴的主要原因，協(xié)議簽訂后，承包人與張某的債權轉讓法律關系變?yōu)榘l(fā)包人和張某之間的商品房買賣合同關系。根據合同相對性原則，發(fā)包人無權要求張某對超出協(xié)議約定的事宜承擔責任。因此對發(fā)包人而言，這種方式會導致其無法向受讓人主張與新簽訂協(xié)議內容無關的抗辯，其與承包人之間就未履行義務產生的糾紛只能通過另行起訴的方式進行解決。

1、發(fā)包人與承包人、受讓人就抵賬房轉讓事宜簽訂新協(xié)議的，可以將承包人履行義務約定為交付房屋的條件。

發(fā)包人在簽訂三方協(xié)議或雙方協(xié)議時應當充分考慮承包人在以物抵債協(xié)議中未履行義務。為確保承包人按時履行義務，必要時可以考慮將這些義務（如開具發(fā)票的義務）作為發(fā)包人向受讓人交付房屋的前置條件，即當承包人完成某些義務后，發(fā)包人再向房屋受讓人交付抵賬房屋。通過這樣的方式發(fā)包人無需另行起訴，可直接向受讓人主張先履行抗辯權，有效維護自己的利益。

2、承包人可以通過預告登記，避免抵賬房另售他人。

為避免發(fā)包人在簽訂以房抵債協(xié)議后將抵賬房屋另售他人，承包人應當及時在簽訂完以房抵債協(xié)議后向登記機關辦理預告登記，辦理預告登記后，發(fā)包人處分抵賬房屋的，如未征得承包人同意，不發(fā)生物權變動的效力。通過預告登記，承包人一定程度上能排除一房二賣以及房屋被強制執(zhí)行的風險，但是預告登記也有期限限制，自能夠辦理不動產過戶登記之日起90日內未登記的，預告登記失效。因此，預告登記并非一勞永逸，承包人在辦理預告登記的同時也應及時督促發(fā)包人履行房屋過戶的約定。

3、承包人可以在以房抵債協(xié)議中明確約定補救措施以保障自己的利益。

承包人在簽署以房抵債協(xié)議時，可在協(xié)議中約定，如果發(fā)包人無法按照協(xié)議約定交付房屋，則承包人可以選擇放棄頂賬房屋，并有權重新向發(fā)包人主張工程款。同時在簽訂以房抵債協(xié)議時，承包人應當考慮到建設工程優(yōu)先受償權期限，對房屋交付時間進行限制，以保證在確定發(fā)包人無法按約過戶的情況下可以解除合同并及時向發(fā)包人主張建設工程優(yōu)先受償權以保護自身利益。

4、抵賬房轉讓的受讓人應當充分考慮到抵賬房屋存在的風險，并以與發(fā)包人、承包人另行簽訂新協(xié)議的形式進行房屋轉讓。

受讓人在接受抵賬房屋時應當充分考慮到抵賬房屋可能面臨無法交付的風險，并通過與發(fā)包人、承包人簽訂三方協(xié)議進行防范。受讓人應當在與發(fā)包人、承包人簽訂的三方協(xié)議中載明抵賬房屋基本情況、明確三方各自的權利義務，并約定發(fā)包人無法交付房屋的違約責任。若無特殊約定，發(fā)包人無法以承包人未履行約定義務為由（例如：未提交工程款發(fā)票等）行使先履行抗辯權或同時履行抗辯權，從而拒絕交付抵賬房屋。

建設工程活動中發(fā)包人與承包人通過以房抵債形式對工程款的結算方式進行重新安排，既可解決發(fā)包人因資金緊張無法按時支付大量現金的問題，又可使承包人及時通過房屋獲得受償，避免損失繼續(xù)擴大。但是，以房抵債協(xié)議往往也伴隨著一定風險，發(fā)包人、承包人與房屋受讓人在進行以房抵債或抵賬房屋轉讓時，應當謹慎評估風險并做好規(guī)避風險的防范措施，避免出現權利無法主張、房屋無法按約交付、辦證的困境。