作者: 齊精智律師

陜西明樂律師事務所，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

明股實債并非嚴格意義上的法律概念，而是對司法實務中通過成為目標公司名義股東的方式取得固定回報的投資方式的總稱，從投資人享有的權利角度來看，有股權和債權之分[1]。齊精智律師提示《民法典》擔保制度司法解釋實施后，名為“明股實債”實為股權讓予擔保借貸中的債權人即“名義股東”，可以債權人的身份而非股東的身份對抗目標公司的債權人，不會再出現(xiàn)目標公司破產時投資人以債權人的身份申報債權，法院不予支持的情形出現(xiàn)。

本文不追淺陋，分析如下：

    一、《民法典》擔保制度司法解釋實施前，“明股實債”的3大法律特征。

1、“明股實債”有可能被法院認定為債權投資、股權投資或者法院按照合同約定進行裁判，不對是股還是債做出評價。

（1）“明股實債”被法院認定為債權投資

如通聯(lián)資本管理有限公司、中國農發(fā)重點建設基金有限公司股權轉讓糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（2020）最高法民申2759號中法官認為：農發(fā)公司的投資目的是獲得固定收益,并在《投資協(xié)議》約定的投資期限屆滿以及退出條件成就時順利退出漢川公司。漢川公司對案涉投資款并無支配、處分權，案涉投資不屬于股權投資。農發(fā)公司對案涉投資款使用的審查、批準，其實是在履行《投資協(xié)議》第4條約定的“投后管理”權限，而非行使其股東權。盡管案涉投資款的年化利率只有1.2%，遠低于借款利息，但這不足以構成否定借款關系的事實理由。由此可見，農發(fā)公司與漢川公司之間并非股權投資關系，而是借款關系，即“明股實債”。

（2）“明股實債”被法院認定為股權投資

如潘祖義、四川信托有限公司合同糾紛二審民事判決書（2019）最高法民終688號中對四川信托與潘祖義間是否是借款關系的判斷，需結合當事人簽訂《股權收購及轉讓協(xié)議》的真實意思加以考察，潘祖義具有通過新廈公司購買東方藍郡公司股權的真實意愿，新伊公司也有向新廈公司轉讓所持東方藍郡公司股權的意思。按照《股權收購及轉讓協(xié)議》的交易安排，新伊公司實現(xiàn)了將所持有東方藍郡公司股權進行轉讓并獲得對價的目的，潘祖義最終也將獲得東方藍郡公司股權。法官認為：案涉《股權收購及轉讓協(xié)議》系當事人基于真實意思表示簽訂，所涉信托業(yè)務為現(xiàn)行法律法規(guī)所允許，該協(xié)議及相關補充協(xié)議亦不存在民法規(guī)定的合同無效的情形。潘祖義應按協(xié)議約定向四川信托支付股權轉讓款并承擔相應違約責任。

（3）法院按照合同約定進行裁判，不對是股還是債做出評價。

在新華信托股份有限公司與北京時光房地產開發(fā)有限公司、興安盟時光房地產開發(fā)有限公司合同糾紛案中（〔2014〕民二終字第261號民事判決書），最高院認定“本案當事人簽訂的《合作協(xié)議》等相關協(xié)議，其意思表示真實，內容不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，原審認定其為有效合同，適用法律正確。信托公司依約履行了投資及受讓股權等合同義務，但合同約定期滿后，北京時光公司未按照約定回購該股權、返還融資款項及收益，已構成違約。據(jù)此，信托公司主張北京時光公司應按照合同約定的信托資金退出方式，給付投融資款及收益12173萬元，證據(jù)充分，應予支持。”

2、“明股實債”的投資人要區(qū)分內部關系和外部關系,在涉及外部債權人的時候，法院會適用商事外觀主義，認定其投資人有股東資格，從外部第三人看名義股東的投資人對目標公司不享有債權。即“明股實債”的約定不能保護債權人對目標公司的債權。

原告新華信托股份有限公司(以下簡稱新華信托)與被告湖州港城置業(yè)有限公司(以下簡稱港城置業(yè))破產債權確認糾紛一案，大概情況如下：2011年6月21日，原告新華信托與被告湖州港城置業(yè)有限公司、紀阿生、丁林德簽訂了《湖州凱旋國際社區(qū)股權投資集合資金信托計劃合作協(xié)議》，協(xié)議約定新華信托以“股權投資”的形式，向港城置業(yè)提供不超過2.5億元信托資金，其中部分資金用于收購了港城置業(yè)80%股權，股權轉讓款全部用于項目建設，該筆融資的固定期限為1.5年、2年、2.5年。后港城置業(yè)破產。新華信托要求港城置業(yè)償還信托借款。

(1)破產程序中，法院傾向對第三人的信賴利益進行保護。在名實股東的問題上要區(qū)分內部關系和外部關系，對內部關系產生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規(guī)定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據(jù)。 

(2)交易結構設置不當，將導致投資性質的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業(yè)出借款項的，港城置業(yè)從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權質押、土地使用權抵押、股東提供擔保等法律規(guī)定的擔保手續(xù)。如原告在凱旋國際項目上不能進行信托融資的，則應依照規(guī)定停止融資行為。新華信托作為一個有資質的信托投資機構，應對此所產生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔保”等主張，與本案事實并不相符，其要求在破產程序中獲得債權人資格并行使相關優(yōu)先權利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，故本院對其主張依法不予采納。

3、明股實債只有一個合同，而股權讓予擔保有兩個合同。

明股實債中，債權人只有一個向債務公司支付對價取得股權的行為，該行為即是取得了股權又是向債務公司出借了貸款。即在明股實債中只存在主債權，而不存在從擔保。

在股權讓與擔保中，債權人向債務企業(yè)出借款項單獨存在，債權人取得股權是為了擔保主債權的實現(xiàn)。即在股權讓與擔保中，存在主債權與從擔保。

二、《民法典》擔保制度司法解釋實施后，“明股實債”的3大法律特征。

1、“明股實債”只可能被法院認定為固定收益的股權讓予擔保或者對賭的股權投資，不存在法院按照合同約定進行裁判，不對是股還是債做出評價的情況。

（1）名為股權投資，實為固定收益的，股權投資無效，借貸法律關系有效。

《民法典》第146條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。

明股實債交易中，“股權投資”為投融資雙方虛假意思表示，應屬無效民事法律行為。《最高院民二庭第5次法官會議紀要》亦表明：“一旦確定投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓（或增資擴股）實為借貸的問題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。即此時存在兩個行為，名義上的股權轉讓（或增資擴股）屬于虛偽意思表示，根據(jù)《民法總則》第146條（現(xiàn)《民法典》146條）第1款有關‘行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效’的規(guī)定，該行為無效。至于隱藏的行為，該條第2款規(guī)定：‘以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理。’據(jù)此，應當依照民事法律行為的一般有效要件來認定其效力。”

（2）投資人以股權投資方式取得目標公司股權，約定對賭條款，合同履行過程中觸發(fā)對賭條款后，目標公司或目標公司股東按照固定收益履行對賭條款的，為股權投資。

“明股實債”中的債權投資人不論目標公司何種情況，均有權在合同約定的條件成就后，名義股東一定會取得固定收益，該固定收益的取得具有確定性。而在股權對賭中，只有在觸發(fā)對賭條款后，投資人才能取得固定收益，但該固定收益的取得不具有確定性。從嚴格意義上講，股權對賭不屬于“明股實債”的范疇。

2、股權讓予擔保中的名義股東（投資人）對內不是股東，對外也不是股東，不存在因為“商事外觀主義”對外具備股東資格，而在目標公司破產時不能以債權人身份保護債權的情況。

最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋第六十九規(guī)定：條股東以將其股權轉移至債權人名下的方式為債務履行提供擔保，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。

本條不考察外部債權人是否為善意第三人，與之前法院關于明股實債模式下“內外有別”的裁判思路相比，具有很大的突破。旨在對股權讓予擔保情形中，作為名義股東的債權人是否應該承擔股東出資義務及相應責任作出規(guī)定。股權讓予擔保中去要區(qū)分股權受讓人與公司之間的法律關系，以及與外部第三人之間的法律關系。股東將齊股權轉移至債權人名下系為擔保債務人履行債務，債權人僅僅是從名義上受讓股權，并不具有股東身份，不享有與股東身份有關的表決、分紅等權利，亦不負有出資義務和清算義務，對于公司的債務不承擔法律責任。因此。名義股東不承擔原股東瑕疵出資的連帶責任，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未完全履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。[2]

   3、通過股權讓與擔保方式提供擔保的一個借款合同，等同于“明股實債”。

傳統(tǒng)意義上的，股權讓予擔保一般存在兩個合同，即一個主債權合同，另一個股權讓與擔保合同。“明股實債”往往是一個增資擴股協(xié)議或者股權轉讓協(xié)議，不存在主債權合同和從擔保合同。

從合同數(shù)量的角度看，股權讓與擔保作為從合同，是為了擔保主合同項下的債務而訂立的，因此，股權讓與擔保合同往往存在兩個合同。

而明股實債本身就是一個合同，當然如果投資人實際享有的是債權，而名義上的股權轉讓或者增資擴股協(xié)議，可以理解為是通過讓與擔保方式提供擔保的借貸合同。此時，形式上的一個合同包含了兩個實質上的合同。[3]

綜上，《民法典》擔保制度司法解釋實施后，名為“明股實債”實為股權讓予擔保方式中的債權人即“名義股東”，可以債權人的身份而非股東的身份對抗目標公司的債權人，不會再出現(xiàn)目標公司破產時投資人以債權人的身份申報債權，法院不予支持的情形出現(xiàn)。

注釋：[1] [2] [3]均來自人民法院在出版社《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》P571頁。

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