根據《企業破產法》第96條規定：“人民法院經審查認為和解申請符合本法規定的，應當裁定和解，予以公告，并召集債權人會議討論和解協議草案。”和解協議草案作為債務人申請和解的重要內容之一，對其的審查決定著債務人申請和解是否能被人民法院裁定進入和解程序。

對和解協議草案的審查包括形式審查和實質審查，因為和解協議是債務人和債權人之間達成的就債務減免或延期償還等事項達成的契約，只要不違反法律的強制性規定，也不會對國家、社會或其他人的合法權益造成損害，在一定程度上，人民法院都會尊重雙方之間的意愿。《企業破產法》亦為對這些內容和條件進行明確規定，因此更能發揮債務人的主觀能動性和給予人民法院一定的自由裁量權，并且將和解協議草案的最終確定交由債權人會議來討論解決。

二、和解協議草案的通過

根據《企業破產法》第96條的規定，人民法院收到債務人提交的和解申請并經過審查認為符合法律規定后，應當裁定許可進行和解，并發布公告，將會議召開的日期和地點通知已知的債權人，召集債權人會議討論和解協議草案，由債權人會議來決定是否表決通過和解協議草案。

根據《企業破產法》第97條規定：“債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。”該條規定類似于《企業破產法》第84條第2款關于破產重整計劃表決的規定，同樣是采取了“過半數同意”和“所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上”的表決方式，最大限度地維護全體債權人的利益。這也體現了和解協議并不需要每個債權人均表決同意才能被通過。

三、和解協議的裁定認可

《企業破產法》第98條規定：“債權人會議通過和解協議的，由人民法院裁定認可，終止和解程序，并予以公告。管理人應當向債務人移交財產和營業事務，并向人民法院提交執行職務的報告。”債權人會議通過和解協議后，和解協議并非立刻具有法律效力，它還需要經過人民法院的裁定認可。由人民法院裁定認可有利于為債權人在和解協議中約定的受償利益把關，同時經人民法院裁定認可使得協議對約定主體起約束力，避免債權人與債務人之間反悔、爭執。因此，和解協議的生效與否應當取決于法院是否裁定認可債務人與債權人會議達成的和解協議。在司法實踐中，債權人會議表決通過和解協議草案后應當先將通過的和解協議草案以及相關決議材料報請法院裁定認可。法院應當先審查和解協議的決議程序是否合法，和解協議所約定的內容和條款是否符合公平原則和法律規定以及是否會侵害他人的合法權益，和解協議是否具有可執行性等。

人民法院經過依法審查認為和解協議符合規定的，應當裁定認可，終止和解程序，并予以公告。而且人民法院不認可也不得直接對債務人和債權人會議達成的和解協議作出變更，根據《企業破產法》第99條規定：“和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或者已經債權人會議通過的和解協議未獲得人民法院認可的，人民法院應當裁定終止和解程序，并宣告債務人破產。”

另外，根據《企業破產法》第105條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產程序。”如果債務人和所有債權人能夠一致達成協議，則人民法院不必再介入其處理以促成協議的達成，所以經請求可以裁定認可并終結破產程序。

四、和解協議的效力

（一）普遍約束力

《企業破產法》第100條規定：“經人民法院裁定認可的和解協議，對債務人和全體和解債權人均有約束力。和解債權人是指人民法院受理破產申請時對債務人享有無財產擔保債權的人。和解債權人未依照本法規定申報債權的，在和解協議執行期間不得行使權利；在和解協議執行完畢后，可以按照和解協議規定的清償條件行使權利。”和解協議被通過后，債務人可以重新取得財產管理權，但債務人不得在和解協議的內容外處分其財產或者進行個別清償。

和解協議對債務人的普遍約束力體現在無條件地執行和解協議，債務人不得違反和解協議的規定內容進行清償，債務人嚴格依照和解協議執行完畢后，不再承擔清償責任。

和解協議對債權人的普遍約束力體現在，全體債權人，不論是否申報債權、是否出席債權人會議進行表決，也不論是否對和解協議草案表決同意，均為和解債權人，受到和解協議的約束。這里的和解債權人指的是享有無財產擔保債權的人，對于有財產擔保的債權人，其行使權利不受和解協議的約束，除非其放棄優先受償的權利。而那些沒有依法申報的債權，這些債權人未出席債權人會議，也未對和解協議進行表決，依照本條第三款的規定，在和解協議執行期間不得行使權利，在和解執行完畢后，可以按照和解協議規定的清償條件行使權利。

（二）不影響和解債權人的其他權利

《企業破產法》第101條規定：“和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協議的影響。”因為和解協議是由債務人和債權人雙方之間所約定的，其效力及于協議雙方，而不能約束雙方以外的主體，包括債務人的保證人和其他連帶債務人。更何況，如果在和解協議中已經先行確定免除債務人的保證人和其他連帶債務人的責任，當和解協議能繼續執行下去時，債權人無法得到清償，同時又失去了向債務人的保證人和其他連帶債務人繼續求償的權利，這明顯違反了公平原則。

（三）債務人全面履行和解協議

《企業破產法》第102條規定：“債務人應當按照和解協議規定的條件清償債務。”和解協議是債務人和債權人之間互諒互讓達成的契約，債務人應當全面具體地依照和解協議來清償債務，不得反悔或另提條件，更不得違反和解協議規定的清償條件給個別債權人額外利益。

（五）和解協議的無效或終止執行

根據《企業破產法》第103條規定：“因債務人的欺詐或者其他違法行為而成立的和解協議，人民法院應當裁定無效，并宣告債務人破產。有前款規定情形的，和解債權人因執行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不予返還。”和解協議是債務人和債權人之間達成的就債務減免或延期償還等事項達成的契約，類似于民法上的合同，同樣不得有欺詐或者其他違法行為，如果和解協議的成立是基于債務人的欺詐和其他不法行為，法院裁定其無效才能救濟債權人，防止債權人得不到公平受償。人民法院裁定和解協議無效后同時宣告債務人破產，和解債權人因執行和解協議所受的清償，在其他債權人所受清償同等比例的范圍內，不必再返還，因為根據公平受償原則，最后的破產清算債權人也得依法按照比例平等受償，因此同等比例范圍內的清償不必再返還能夠減少手續和步驟，提高效率。

根據《企業破產法》第104規定：“債務人不能執行或者不執行和解協議的，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執行，并宣告債務人破產。人民法院裁定終止和解協議執行的，和解債權人在和解協議中作出的債權調整的承諾失去效力。和解債權人因執行和解協議所受的清償仍然有效，和解債權未受清償的部分作為破產債權。前款規定的債權人，只有在其他債權人同自己所受的清償達到同一比例時，才能繼續接受分配。有本條第一款規定情形的，為和解協議的執行提供的擔保繼續有效。”從該規定可知，在債務人不能執行或者不執行和解協議時，人民法院經和解債權人請求，應當裁定終止和解協議的執行。債務人不能執行和解協議說明其已嚴重清償能力，其不執行和解協議說明其沒有執行的誠意，因此，應當盡快接手管理債務人財產，對債務人財產進行清算，最大限度降低對債權人利益的損害。

典型案例

汨羅市福臨門房地產開發有限公司申請破產和解案

裁判要旨

1.破產法企業進入破產程序，破產管理人接管債務人企業后，對外代表債務人做出包括向法院申請破產和解在內的民事法律行為的主體應當是破產管理人，而非債務人原法定代表人或股東等企業原管理層。

2.鑒于破產和解的初衷、動力、價值及其成功率等與企業原管理層息息相關，對企業原管理層提起破產和解申請應持寬容態度，適度賦予其提出破產和解及破產和解協議草案的權利。

3.對于破產和解的申請，應尊重債務人企業原管理層的意見，保護他們化解矛盾糾紛的積極性，同時破產管理人介入啟動，充分發揮指導監督的能動作用。

基本案情

案件由來：2016年4月26日，湖南省汨羅市人民法院受理福臨門公司破產清算案。2018年2月23日，福臨門公司以為提高“幸福家園”項目的資產變現率，最大限度維護債權人的合法利益，確保社會穩定為由向法院申請和解并提交了和解協議草案。

法院經審理查明:福臨門公司法定代表人初始登記為周仁亮，后變更為周志兵，2014年10月因資金鏈斷裂，項目開始停工，經各債權人自發組織重整及和解未成功。2016年3月29日，汨羅市直屬建筑工程公司以福臨門公司財務狀況惡化，嚴重資不抵債，無法保護債權人利益為由向本院申請對其進行破產清算。2016年4月26日，一審法院裁定受理上述破產清算申請，并指定汨羅市歸義鎮人民政府成立的福臨門公司破產清算小組為福臨門公司破產管理人。

查明，1、福臨門公司印鑒由福臨門公司破產管理人委托汨羅市歸義鎮財政所代為保管。福臨門公司向法院提交的和解申請及和解協議草案上加蓋的公章并非管理人保管的公章。2、2018年9月5日與福臨門公司簽訂和解協議的債權人湖南東富集團醴陵建設有限公司的甘向前于2019年1月16日向法院反映情況，不同意和解，要求法院盡快拍賣處置破產財產。代表福臨門公司提出本次破產和解申請的并非福臨門公司破產管理人，而是福臨門公司持股50%的股東周仁亮和原法定代表人周志兵。破產管理人認為二人提交的和解協議草案缺乏保證金、違約責任等必要條款，故不同意加蓋福臨門公司公章。二審期間，破產管理人向提交了《汨羅市福臨門房地產開發有限公司破產和解方案意見》，稱“出于對和解的風險防控，以及保護全體債權人的合法權益的目的”提出三點修改意見。周仁亮在該意見后簽字“以上三條意見我都同意，加入和解方案。”

裁判結果

湖南省汨羅市人民法院于2019年1月16日作出（2016）湘0681民破2號之四民事裁定：不予受理汨羅市福臨門房地產開發有限公司的和解申請。湖南省岳陽市中級人民法院于2019年3月25日作出（2019）湘06破終1號民事裁定：駁回上訴，維持原裁定。

法院認為

法院生效裁定認為：依照破產法的規定，債務人可以在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前向人民法院申請和解。汨羅市法院已受理了福臨門公司的破產案件，指定福臨門公司破產清算小組為福臨門公司破產管理人，尚未宣告該公司破產。在破產管理人接管債務人企業后，對外代表債務人做出民事法律行為的主體應當是破產管理人，而非債務人原法定代表人或股東。故一審法院對周志兵、周仁亮以福臨門公司名義提出的、未經破產管理人蓋章確認的和解申請不予受理，并無不當。

同理，周志兵、周仁亮也無權以福臨門公司的名義向本院提起上訴。但破產案件的審理也應尊重債務人企業原管理層的意見，保護其化解矛盾糾紛的積極性，若周志兵、周仁亮與管理人就和解協議草案內容達成一致意見，在破產宣告前由管理人呈報法院，法院應重新予以審查。至于和解是否能使福臨門公司擺脫資不抵債的狀況，并不是和解成立的必要條件。一審法院認定事實清楚，適用法律有瑕疵，但裁判結果正確。

該案例涉及的申請破產和解的行為主體認定問題，《企業破產法》第九十五條明確規定了申請破產和解的主體是“債務人”，但具體到司法實務操作程序中，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，由于破產管理人的介入，使得對于誰有權代表“債務人”申請破產和解，啟動破產和解程序這一問題存在爭議。一種意見認為，管理人接管破產企業后，只有管理人能夠對外代表破產企業，公司原管理層或股東無權以公司名義提出和解申請，對于其申請應不予受理。另一種意見認為，只有債務人才可以向人民法院提出，能代表破產企業提出破產和解的主體是破產企業自行管理系統，原管理層或股東當然有權以公司名義向法院提出破產和解的申請。這兩極分化式的不同答案，使破產和解申請的行為主體出現不同的實務操作模式。

一、關于破產和解申請的行為主體實務操作模式

一是由破產企業的股東形成決議，然后由企業的原法定代表人向法院提出和解申請并提交和解協議。這是典型的破產企業原自行管理系統啟動模式。二是管理人提出和解建議或管理人協助破產企業原股東擬定和解協議，由管理人代表債務人向法院申請破產和解。這是典型的破產管理人替代啟動模式。三是如上述案例，破產企業股東在管理人協助下與債權人達成和解協議，提出和解協議草案，經管理人審查確認后，加蓋管理人的印鑒提交法院。這是破產管理人適當介入的啟動模式。

不同的行為主體模式，極易引發實踐操作程序的混亂，形成諸如上述案例的類似矛盾糾紛，對破產程序的推進形成新的障礙。以上幾種行為模式實質可歸結為在企業進入破產程序后，究竟誰能代表“債務人”享有破產和解申請權的問題。而這又主要集中于對二種特殊角色的不同定位解讀，即破產管理人和破產企業原自行管理系統。因此，筆者擬從正當性與局限性兩方面對這兩類主體的破產和解申請權進行闡述。

二、關于啟動破產和解程序行為主體的法源分析

（一）由管理人提出破產和解

1.正當性分析

根據破產法的規定，法院裁定受理破產申請的同時應指定管理人。破產法第二十五條規定了管理人在整個破產程序中的職責，即企業一旦進入破產程序，其企業的經營、管理事務交給管理人負責，破產程序的事務性工作通過管理人進行，管理人在破產程序開始后依法實現對債務人的接管和控制，成為破產程序的核心管理者。管理人自此取得以破產管理人的名義對外代表破產企業實施必要的以破產財產為標的的民事及其他活動等權利。從管理人全面接管破產企業這一最基本的權利而言，在管理人對外代理債務人經營、管理期間，謂其包括代表債務人行使破產和解的申請權也不乏正當性法理基礎。而且，管理人作為法院指定的負責破產事務的專門機構，擁有債務人自身無可比擬的破產方面的專業知識、能力和技能，對于破產和解程序的操作，尤其是和解協議的擬定，與其他主體相較，具有明顯的優勢，這也有利于提高破產和解的成功率。

2.局限性分析

一，企業進入破產程序后，雖由管理人代為履行法定管理職責，但卻不能將管理人與債務人等同。作為法院主導下選任的破產組織體，具有中立性，甚至帶有為瀕臨“死亡”的破產企業“善后”的“準司法機構”的性質，而非完全維護債務人利益的代言人。

其二，破產程序一旦開始，便不是為了申請人，而是為了全體債權人利益。從法定職責上看，管理人在破產程序開始后，更多的是處于破產財產保管人或財產管理人的地位，以更好地保護債權人的利益。因此，一定程度上講，其是債權人自治的執行機構，這與以更好地實現債務人利益為本旨的破產和解制度存有不同程度的沖突甚至相悖之處。

其三，破產和解程序的啟動會導致破產程序進減慢，時間延長，而破產管理人往往追求的是破產清算的程序價值，更為關心的是如何保障債務人的現有資產能夠公平合理地償債，而不是主動提出寬延履行期限、減免債務等，緩解債務人的經營困難。由此導致破產管理人缺乏申請和解的動力。

其四，管理人申請和解的資源不足。其是在企業出現經營危機時進駐企業，并不能真正了解和掌握企業自身以往的實際生產經營狀況及債權人的相關信息，導致對債務人的復蘇潛力不甚了解，難以主動提出破產和解申請，也難以提出符合企業實際情況的和解協議方案。

（二）由企業原自行管理系統提出破產和解

1.正當性分析

破產和解屬于破產預防程序，其目的是防止企業進入破產清算程序，以實現企業的復蘇。與崇尚破產清算、以債權人利益為本位的傳統破產制度不同，現代破產理念下的和解制度，注重保留債務人的營運價值，最大化破產財產價值，盡可能挽救破產企業并賦予其再建或重生的機會，保障的是善意債務人的利益。也正是基于此，在我國破產法中，申請和解是債務人的專有權利，系企業的自主行為，不應受任何外來因素的干涉。從該角度上講，真正能完全代表債務人利益行使申請破產和解專有權的，非破產企業自身莫屬，這也就回歸到了企業原自行管理系統有權提出破產和解申請，而且其也最具提出破產和解的愿望。

其次，債務人的事業有無維持的價值和可能，也只有債務人本人最清楚，企業原自行管理系統是最理解自身經濟情況的，具備根據自身實際情況來選擇出路的優勢，這在一定程度上可增加破產和解的可能性。其他主體沒有能力也沒有必要代替債務人提出和解申請。

再次，在破產和解過程中，不僅要考慮破產和解能否達成，更關鍵的是要考慮破產和解協議能否完全得以履行。破產和解協議是由債務人履行的，而企業原自行管理系統具有先天性的信息優勢和管理經驗，知道有多少債務人、多少負債，有無隱形風險，能夠提出更具實施性的和解協議草案，從而有利于破產和解協議履行，降低破產和解失敗的風險。最后，從破產法條的整體設計上看，在法院受理破產案件前，代表債務人直接向人民法院申請和解的是企業自行管理系統，在法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，代表債務人向法院申請和解的也宜統一理解為企業原自行管理系統。

2.局限性分析

其一，由破產企業原自行管理系統直接申請破產和解與破產法律相關規定存在相沖突之處。對于債務人而言，進入破產程序，雖仍擁有企業所有權，但已成為“限制行為能力人”，意味著企業原自行管理系統對于企業經營權和控制權的喪失，不再行使原有職權。若再由其代表債務人直接啟動破產和解程序，在某種程度上就失去了法理基礎。

其二，破產企業原自行管理系統對于破產程序并不了解，缺乏相關專業知識、操作技能和技術基礎。在和解協議方案的擬定上，容易出現瑕疵，不利于和解協議方案的成功通過，對和解程序的輕易啟動，可能增加方案修改完善的反復性和繁瑣性，且一旦和解失敗，將直接引發破產宣告而形成不可逆轉的破產清算局面，進而導致破產程序的過度延長及司法資源的浪費。

其三，進入破產程序后企業原自行管理系統作為和解申請主體本身存在一定的內部混亂性。企業法人系擬制人格，原自行管理系統可能包括法定代表人、董事、監事、股東、實際控制人等，是否都有權直接提起破產和解申請？如果均賦予其和解申請權，是否因一味出于對自身利益的考量而造成對該程序的濫用，反而成為阻礙破產程序進程的絆腳石?尤其是股東，所持股份通常多少不一，而不同的持股比例大小對于破產和解協議的通過及履行起到重要作用，是否也該一并賦予其破產和解申請權？而且，企業進入破產程序后，原管理層也大多處于失靈狀態，甚至本身早已陷入公司僵局，難以形成有效的公司決議或股東會決議，即便能夠形成，也恐有違破產法對破產企業原管理系統之限制。

三、關于啟動破產和解程序主體的路徑選擇

司法實務中作為代表債務人申請破產和解的兩大主體——管理人和破產企業原自行管理系統，直接獨立行使破產和解申請權，從各自法律性質、地位及功能定位上論，雖然都具備一定的正當性基礎，但亦不同程度有其局限性，從而使其單一路徑選擇陷入二者關系與力量的相互博弈中。因此，整合二者資源，即如上述案例中在尊重破產企業原自行管理系統的基礎上破產管理人介入啟動的行為模式，不失為相對合理的路徑選擇。

（一）以破產企業原自行管理系統申請主義為核心，管理人指揮監督申請的啟動機制

基于破產和解具有私權內容的性質和特點，破產和解的啟動程序應當實行當事人意思自治原則，破產企業原自行管理系統無疑最能體現當事人意思自治，也與破產和解通過企業自我管理形式實現自身合法權益的立法精神最為契合，因此，賦予其提出破產和解及破產和解協議草案的權利實屬必要。而另一方面，基于破產程序開始后，破產企業自身權利能力和行為能力受限及其自身原管理系統的先天不足，又需要在程序啟動設計上予以適當規制，于是管理人的介入便成為必然之舉。管理人對破產和解程序的啟動主要體現在指揮權和監督權上，即對破產企業原自行管理系統提出的和解申請及和解協議草案進行把關確認，加蓋具有對外效力的管理人印章，再以債務人的名義提交給法院。

（二）對破產企業原自行管理系統提起破產和解申請應持寬容態度

破產和解程序作為與清算程序平行的入口程序，啟動主體的門檻應該較清算程序低。因此，對于破產企業原自行管理系統提出破產和解申請的具體行為主體不必太拘泥于形式，可予適當放寬其主體范圍，包括破產企業的主管部門、原管理層、實際控制人等，只要系代表善意債務人的利益關系體，利益與企業財產狀況、生存狀態息息相關，均應賦予其申請和解的權利。對此可以參考重整制度，“債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后，宣告債務人破產前，出資占債務人注冊資本十分之一以上的出資人可以向人民法院申請重整”。

（三）充分發揮管理人啟動破產和解程序的能動作用

在破產和解的實務中，管理人工作對于實現和解成功至關重要。管理人在有效啟動債務人和解程序的過程中，能夠而且應該積極作為，充分發揮能動作用。

1、積極調研，主動推介。管理人在接管債務人企業后，應勤勉審慎地開展調研工作。只有將債務人的經營狀況、財產、債權及其相關情況全面調查核實清楚，了解與債務人行業、資產相關的信息、才能綜合各種信息優勢，以“輔導者”之境界，指導申請人啟動破產和解程序乃至主動推介建議相關程序。

2、把握時機，溝通協調。管理人應把握出現和解意愿與和解希望的時機，與債務人的出資人、經營管理人員等有權提起和解申請的關系體，及時進行交流，并幫助債務人與債權人磋商協調，在充分尊重雙方當事人意思自治的基礎上，爭取促成和解的順利啟動。

3、分析論證，補定方案。為避免破產程序的無謂拖延，造成對司法資源的無端浪費，管理人應當對和解成功的幾率及和申請人提出的解協議草案，予以充分合理的分析論證，幫助申請人編制和解協議，完善和解方案，保證協議形式要件齊全、實質內容合法。特別需要注意的是，一般應當補充違約責任條款，以督促債務人自覺履行協議，保障債權人利益不受損，提高和解成功的機會，降低因和解失敗而被直接宣告破產的風險。

——選自Alpha優案評析

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原標題： 破產和解協議的審查與效力（附案例解讀）