作者：齊精智律師

明股實債不是一個法律概念，法律實踐中的明股實債一般是指投資人以增資或者受讓股權的方式進入融資企業后，融資企業、股東或者實際控制人向投資人承諾以通過固定溢價率回購、定期分紅+回購時差額補足等方式保障投資人在退出時獲取固定收益。齊精智律師提示“名股實債”是金融機構為了躲避金融監管而向不合規對象投放債務自創的方式，其合法性以及對投資人的保護遠遠不及股權讓與擔保。

本文不追淺陋，分析如下：

一、依據《民法典》通謀虛偽行為的規定，在融資企業內部，投資人并不是公司股東。

《民法典》第一百四十六條規定：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

一旦確定投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓（或增資擴股）實為借貸的問題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時存在兩個行為，名義上的股權轉讓（或增資擴股）屬于虛偽意思表示，根據《民法總則》第146條第1款“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效”的規定，該行為無效。

至于隱藏的行為，該條第2款規定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”據此，應當依照民事法律行為的一般有效要件來認定其效力，這就涉及借貸合同效力認定。

“明股實債”就融資企業內部關系而言，可被認定為是債權。

二、名股實債中，約定由公司回購股權的條款存在不被支持的風險。

裁判要旨：青海高院認為，有限公司回購股權的前提是不違反公司股東抽逃出資、不侵害外部債權人的權利、不違反資本維持的原則，青海高院雖然認定該交易為名股實債，但未支持投資方要求公司回購股權、支付投資補償收益的訴訟請求。

案件來源：青海省國有資產投資管理有限公司與青海伊佳民族服飾有限責任公司合同糾紛案

齊精智律師提示《九民紀要》：投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。

三、名股實債中，約定“不能回購時投資方實際取得股權”的條款存在被認定為無效的可能。

名股實債下的股權轉讓行為通常會被認定為讓與擔保，在交易中，基于投資方的優勢地位，往往會約定當承諾回購的義務人無法回購時，投資方實際取得公司的股權，那么此類合同條款效力如何，投資方能否基于約定實際取得項目公司股權呢？

此類條款存在因被認定為“流質條款”而無效的可能性。流質條款是指擔保權人與擔保人在擔保合同中約定，擔保權人在債務清償期滿仍不能履行，擔保物的所有權轉移給擔保權人所有。流質條款被我國擔保法明確禁止，在名股實債中，當回購義務人（擔保人）無法回購時，受讓人（擔保權人）取得目標公司股權（擔保物），符合“流質條款”的定義，該條款存在被認定為無效的可能性。如深圳市淞瑞貿易有限公司、鄭能歡股權轉讓糾紛案中，法院認為“讓與擔保本身并不必然無效，但其中規定的流質條款因違反法律禁止性規定，應認定無效。本案中，根據該《補充協議》第八條約定，華瀚公司連續兩次未按還款計劃還款時，深圳市偉康德典當行有限責任公司有權不歸還涉案股權，該約定本質上是約定質押物所有權轉移給債權人所有，故原審法院認定該條款違反物權法關于禁止流質的法律規定，并無不當，本院予以維持。”

但此類條款的無效，并不影響合同其他部分的效力，如在張秀文與陳林生保證合同糾紛案中，法院認為“流質抵押、流質質押條款違反《中華人民共和國擔保法》第四十條的規定只會導致該條款本身無效，并不影響案涉股權讓與擔保合同的效力”。

四、名股實債中，約定由公司承擔金錢補償義務的條款存在不被支持的風險 。

《九民紀要》：投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。

五、名股實債在交易對手方破產清算時，無法保障其債權屬性。

裁判要旨： 1、破產程序中，法院傾向對第三人的信賴利益進行保護。在名實股東的問題上要區分內部關系和外部關系，對內部關系產生的股權權益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據，或是隱名股東，或是名股實債；而對外部關系上不適用內部約定，按照《中華人民共和國公司法》第32條第3款“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”之規定，第三人不受當事人之間的內部約定約束，而是以當事人之間對外的公示為信賴依據。

交易結構設置不當，將導致投資性質的截然不同。如果新華信托本意是向港城置業出借款項的，港城置業從股東會決議來看亦是有向新華信托借款意向的，雙方完全可以達成借款合同，并為確保借款的安全性，新華信托可以要求依法辦理股權質押、土地使用權抵押、股東提供擔保等法律規定的擔保手續。如原告在凱旋國際項目上不能進行信托融資的，則應依照規定停止融資行為。新華信托作為一個有資質的信托投資機構，應對此所產生的法律后果有清晰的認識，故新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔保”等主張，與本案事實并不相符，其要求在破產程序中獲得債權人資格并行使相關優先權利并無現行法上的依據，故本院對其主張依法不予采納。

案件來源：湖州市吳興區人民法院，案號：（2016）浙0502民初1671號。

六、未取得貸款業務資格的金融機構以明股實債的方式從事的放貸行為可能無效。

明股實債中，投資人的真實意思是取得固定收益而非成為真正股東，則往往存在名為股權轉讓（或增資擴股）實為借貸的問題，構成虛偽意思表示中的隱藏行為。

此時存在兩個行為，名義上的股權轉讓（或增資擴股）屬于虛偽意思表示，根據《民法總則》第146條第1款的規定，該行為無效。至于隱藏的行為，該條第2款規定：“以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”據此，應當依照民事法律行為的一般有效要件來認定其效力，這就涉及借貸合同的效力認定問題。根據《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第11條[4]的規定，企業間為生產經營需要簽訂的借貸合同為合法有效。 

值得一提的是，未取得貸款業務資格的金融機構從事的放貸行為是否無效？金融是典型的特許經營行業，對金融機構更要加強資質監管。在此情況下，應當根據《合同法司法解釋（一）》第10條的規定，認定未取得貸款業務資格的金融機構從事的放貸行為無效。

七、融資企業債權人要求投資方在認繳/抽逃出資范圍內對目標公司債務的承擔責任時，投資方不能以案涉交易屬債權投資為由進行抗辯。

 投資方一旦以增資的方式成為融資企業的工商登記股東之后，投資方在抽逃出資或者未經融資企業合法減資或者合法分配紅利之前，從融資企業取回出資的屬于抽逃出資。

投資方以受讓認繳股權的形式成為融資企業的工商登記的股東后，投資方在認繳出資期限屆滿時或者法定的出資期限加速到期時負有出資義務，投資方不能以債權投資為由來對抗。

八、融資公司陷入破產，除了名股實債交易可能被認定為股權投資外，投資方通過公司回購實現“股轉債”的權利亦會受到限制。

青海高院（2019）青民終167號[14]認為：首先，如果投資方系在目標公司進入破產程序后申請股轉債，破產中公司無法履行股東退出的減資程序，且管理人有權決定不再繼續履行雙方均未履行完畢的投資協議。其次，即使投資方申請股轉債時目標公司尚未正式進入破產程序，只要轉讓定價不為零，即存在類推適用破產撤銷權制度及衡平居次原則的空間。在此基礎上，一方面，管理人可能請求撤銷股轉債行為；另一方面，投資方完成股轉債后，其對目標公司享有的權利可能仍需劣后于普通債權人。

齊精智律師，陜西明樂律師事務所執行主任，仲裁員、北京大學法學院北大法寶學堂特約講師，公司股權、借貸擔保、房產土地、合同糾紛全國專業律師

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