破產法律評論 作者：徐元永
來源：破產法律評論（ID：pochanfalvpinglun）
編者按：
盡管2016年銀監會就要求設立債委會平臺，但其實際運行效果如何，并未見諸多披露。金融機構一般會因為其債權有抵押或其他擔保措施而缺乏參與破產程序的激情，特別是在重整中，部分金融機構因急于收回債權或內部管理體制問題而對重整計劃草案投反對票。實踐中，金融債權往往成為管理人和其他債權人的痛，這不僅在于其擔保債權的優先性，也在于金融機構內部管理機制的僵化，以致影響到破產程序的推進。
本文寫于2017年，《全國法院破產審判工作會議紀要》尚未出臺，破產清算與重整程序中擔保債權是否應當暫停行使，理論上還存有爭議，實踐中也是操作不一。本文從金融債權的角色定位出發，論述了依法保護金融債權的重要性，并從破產程序的三個子程序分別對擔保債權的暫停行使問題進行探討，這對于金融機構正確認識破產程序，積極參與企業重整，創新融資方式，均具有一定的參考意義。
內容摘要：銀行等金融機構在市場經濟中扮演著重要角色，不僅為企業提供融資平臺，也為社會經濟發展提供新鮮血液。金融機構發放貸款一般都要求提供擔保，在企業處于正常經營狀態下，因有相應的擔保措施，金融債權相對比較安全。但在企業因陷入經營困境而瀕臨破產的狀態下，原有的擔保制度就會與破產法律制度產生一定的摩擦甚至沖突，從而給金融債權的實現帶來一定的隱患。破產語境下的金融債權可分為普通債權與擔保債權，擔保債權對特定財產享有優先受償的權利，普通債權則不享有優先權。保護金融債權的安全，金融債權人必須要轉變觀念，了解、認識破產法并積極參與破產程序。本文從破產程序的不同角度分析金融債權是否應當暫停行使問題。
關鍵詞：金融債權；優先受償；暫停行使
一、金融債權【1】在破產程序中的角色定位
金融機構在為企業提供融資服務時，根據規定一般都要求企業或第三人提供擔保，在企業不能按照約定清償債務時，金融機構根據《擔保法》《物權法》等規定，即可行使權利，要求保證人承擔保證責任或對擔保物行使擔保權利，以保證債權的及時受償，維護自身合法權益。但是，當企業陷入困境而瀕臨破產時，《企業破產法》的集體清償制度與《擔保法》《物權法》的物權擔保制度之間就會產生沖突，給金融債權人行使權利造成一定的障礙。
市場經濟條件下，市場主體依法退出市場的方式有公司清算、破產等方式，其中破產是最主要的退出方式。對于金融機構而言，畏懼、回避破產都不是目的，更解決不了問題，金融債權人只有了解破產、認識破產，找準自身定位，才能運用破產手段維護自身的合法權益。
（一）轉變觀念，正確認識破產制度
破產不是洪水猛獸，而是市場經濟發展到一定階段必然出現的法律現象。破產法是市場經濟社會法律體系的重要組成部分，在債務人喪失清償能力，解決多數債權人因在債務人有限財產上發生競合的矛盾時，具有其他任何法律都不具有的特殊調整作用。同時，破產法還是預防逃廢債務的最有效制度，如破產法規定的撤銷權制度、無效制度，可以有效追回通過其他法律制度無法追回的債務人財產，從而使債權人的利益得到比在非破產程序里更多的保護。金融債權無論是有財產擔保債權還是無財產擔保債權，只有了解了破產法的功能和具體制度，才能更好地維護自身的合法權益。特別是擔保債權，由于目前實踐中對擔保債權的保護并不徹底，變相損害擔保債權的現象時有發生，作為金融債權人更有必要了解、學習破產法。
（二）充分運用債委會平臺和運行機制，積極參與破產程序，掌握主動權
2016年7月6日，中國銀監會辦公廳發布《關于做好銀行業金融機構債權人委員會有關工作的通知》（銀監辦便函[2016]1196號），對銀行業金融機構債權人委員會（以下簡稱債委會）的性質、任務、組建、議事規則等進行了原則性規定。2017年5月10日，又發布《關于進一步做好銀行業金融機構債權人委員會有關工作的通知》（銀監辦便函[2017]802號），對債委會的工作重點、債務重組的條件、司法銜接、問責機制等進行了明確。金融機構對此應當給予充分重視，準確理解文件精神，特別是對于危困企業應進行有效甄別，堅持有所為有所不為的原則。對于具有挽救價值與挽救希望的企業，金融機構應有所作為，積極運用債務重組、破產重整【2】等手段進行挽救；對于不符合國家產業政策規定的落后產能企業，環保、能耗、質量、安全生產、技術等不達標且整改無望的企業，已經停產半停產、連年虧損、資不抵債、失去清償能力的“僵尸企業”，金融機構應有所不為，堅決壓縮、退出相關貸款，盡快實現市場出清。
銀監會的上述通知特別指出，對于“需要進入破產重整程序的，債委會應與管轄法院進行溝通協調，尋求支持，主動參加由有關部門、機構的人員組成的清算組或者向法院推薦破產管理人；必要時，債委會可以向銀監局報告，由銀監局進行協調”。在債務人的諸多債權人中，銀行等金融機構一般是最大債權人，金融機構應當充分利用好債委會平臺，對接司法機關及破產管理人，在破產程序中發揮更大的作用。實踐中，有些金融機構對此漠不關心，認為金融債權已經設定了相應的擔保，便高枕無憂了；還有的金融機構被選為債權人委員會【3】主席后怠于履行職責，認為這是給自己增加負擔……這都是對破產制度的不正確理解。金融債權人應當說是所有債權人中最有資源和資本的債權人，可以利用自身具有的龐大的客戶資源網為債務人推薦投資人，并為債務人和投資人提供重整融資。金融債權人只有積極參與破產程序中，特別是參加到債權人委員會中，才能更加充分了解破產程序的進程，才能及時了解第一手信息，才能對管理人的工作進行有效監督，積極推動擔保物的早日變現處置，更好地維護金融債權的利益。
（三）主動運用破產手段，避免債務人在瀕臨破產期內出現道德風險
盡管破產法具有糾正債務人不當處置行為、最大化債務人責任財產的功能，但破產法上的撤銷權是針對債務人一定期限內的行為，即破產申請受理前一年內或六個月內，超過此期限的行為，撤銷權便無法發揮作用。當債務人發生破產原因時，其已經喪失了對現有財產的實際利益，極易誘發道德風險，如進行偏頗性清償、個別清償或轉移財產、抽逃債務。因此，破產程序必須盡可能早地啟動，以便管理人接管企業后調查核實相關情況，依法行使撤銷權。
由于破產文化在我國起步較晚，社會公眾對破產還存在一定程度的抵觸心理，當債務人不能清償到期債務時，人們往往想到的是通過訴訟或強制執行，乃至私力救濟等方式實現個別清償，少有主動申請債務人破產者。但金融機構可以憑借自身特有的金融監管手段，及時發現企業不正常的現金流向，以便對企業是否符合破產原因進行判斷，并決定是否申請破產。支持實體經濟發展，化解企業債務危機本就是金融機構的職責，在當前去庫存、處置“僵尸企業”的過程中，金融機構更應當敢于擔當，有所作為。
二、保護金融債權的重要性
銀行等金融機構在市場經濟中扮演著重要角色，不僅為企業融資提供平臺，也為社會經濟發展提供新鮮血液。破產程序中是否對金融債權給予充分保護，直接關系到金融債權的安全與社會經濟的健康發展。一方面，不管是有財產擔保金融債權還是無財產擔保金融債權，均屬于破產債權，均享有破產法上的權利，受破產法的保護。另一方面，金融機構是企業融資的重要平臺，金融機構設立擔保的目的就是對債務進行破產隔離，防范金融風險。如果破產程序中對金融債權的保護不予重視，甚至任意損害其合法權益，則金融機構為了規避風險就會惜貸或提高貸款利率，凡是企業經營狀況不好的一律不貸，這不僅會導致企業融資成本的增加，而且還使原來比較困難的企業無法通過銀行融資解決困難，即使一些原本可能勉強維持經營的企業，也會由于銀行抽貸、斷貸而陷入破產境地。因此，金融債權在破產程序中的合法權益必須得到足夠重視，否則金融機構就會想方設法轉嫁風險，最終受損害的仍是企業。
三、金融債權在破產程序中的暫停行使
（一）金融債權的分類
金融債權根據有無擔保可以分為無擔保債權與擔保債權，其中無擔保債權在破產程序中屬于普通債權，與其他普通債權人一樣，按照《企業破產法》規定的順位及時間清償。對于擔保債權而言，破產法意義上的擔保債權與《擔保法》《物權法》規定的擔保債權有所不同。《擔保法》上的擔保包括保證、抵押權、質押權、留置權及定金，《物權法》上的擔保物權包括抵押權、質押權、留置權，而《企業破產法》上的擔保債權（即別除權）特指對債務人的特定財產享有擔保權的債權，不包括保證擔保這種類似民事責任的信用擔保以及無法特定化的定金擔保【4】。因此，保證債權仍然屬于普通債權，不具有優先性。對特定財產享有擔保權的擔保債權，類似于《物權法》上的擔保物權，根據物權優于債權的一般法理，其具有優先于其他債權優先受償的權利。因擔保債權是對特定財產享有的優先受償權，當財產變現價值低于所擔保債權總額時，超過擔保物價值部分的債權就轉為普通債權。
（二）不同破產程序中擔保債權的暫停行使
實踐中，金融機構發放貸款時為了保證債權的實現，多采取第三人保證、抵押、質押的方式。由于保證不屬于破產法意義上的擔保債權，不具有優先性，因此，下文主要討論抵押權、質押權等擔保債權在破產程序中的暫停行使問題。
擔保債權人享有兩項相關聯的權利，其一是對擔保物的變現權……其二是在擔保物變現后，對變價款享有優先受償權。【5】破產程序對擔保權的限制應僅限于變現權，而不能及于變現后的優先受償權，一旦擔保物變現，擔保權人就有權要求對該變價款或擔保物的賠償金、補償金、保險金等替代物優先受償，管理人不得以破產財產分配方案未通過為由予以拒絕，更不得將變現款挪作他用。
1.和解程序中擔保債權的暫停行使
和解程序中，擔保債權的行使規則相對簡單，《企業破產法》第九十六條第二款亦有明確規定：“對債務人的特定財產享有擔保權的權利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使權利。”因此，擔保債權的行使不受和解程序的制約，無需暫停，權利人可以自人民法院裁定和解之日起行使權利，除非擔保債權人與債務人另有約定。也正因為如此，《企業破產法》第五十九條第三款規定，擔保債權人對通過和解協議事項、通過破產財產的分配方案事項沒有表決權，因為擔保債權人未放棄優先受償權的情況下，其優先權不受影響，該事項通過與否與其不具有利害關系。
2.重整程序中擔保債權的暫停行使
《企業破產法》第七十五條規定：“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。”由此導致實踐中的一個誤區，即認為只要進入重整程序，擔保債權一律暫停行使。其實，在判斷是否需要暫停行使擔保權問題上，我們首先要弄懂擔保權暫停行使的立法本意。暫停擔保權的行使是為了給企業重整創造良好的外部條件，避免因擔保財產的執行而影響企業的挽救與生產經營，而不是為了阻止擔保債權人行使權利、剝奪其擔保權利。【6】
正常情況下，企業一旦進入重整程序，擔保權原則上即應暫停行使，但也應有例外，重整對擔保權的限制必須要有正當性。第一，對于擔保物已經轉移至債權人占有的擔保權，不應暫停行使。擔保財產轉移占有后，債務人便無法繼續使用擔保物（部分權利質押除外），如果重整中需要繼續使用該擔保物的，根據《企業破產法》第三十七條第一款的規定，必須“通過清償債務或者提供為債權人接受的擔保，取回質物、留置物”，否則擔保權人有權拒絕管理人的相應請求。第二，凡是因轉移擔保物而導致債權人喪失擔保權的擔保方式，均不應暫停行使，如留置權、動產質權、轉移權利憑證的質權等。如果以重整為由要求債權人返還擔保物，則擔保的優先受償權會因為擔保權人喪失對擔保物的占有而歸于消滅或不能對抗第三人。【7】第三，根據《企業破產法》第七十五條的規定，當擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利時，不應限制擔保權的行使。進入重整程序后，如果債權人有證據證明管理人對擔保物未盡必要的管護職責，導致擔保物有毀損滅失風險或者擔保物如不及時變現將可能導致價值嚴重貶損的，擔保權人有權繼續行使擔保權，而不應受重整的限制。
3.破產清算程序中擔保債權的暫停行使
重整程序中可以為了全體債權人乃至債務人的利益而對擔保權進行必要的限制，那么清算程序中是否需要暫停行使擔保權，《企業破產法》沒有明確規定，理論上及實務中對此認定不一，但此問題急需解決。破產清算程序與重整程序的價值目標有所不同，破產清算是對企業債權債務進行清理，并對企業財產進行變現處置以清償債務，企業最終退出市場的程序。清算中擔保權是否應當暫停行使，需要區分不同的情形。
原則上，擔保權不應受破產清算程序的影響而暫停行使。因為：第一，破產清算程序本質上與執行程序無異，目的就是處置債務人財產，并依照法定順序清償債務。擔保債權作為一種對債務人特定財產享有優先受償權的債權，限制其權利行使，實為一種損人不利己的行為，缺乏正當性。第二，擔保權的行使不影響債務人財產總量，不實質損害其他債權人尤其是普通債權人的利益。“有物權擔保的債權人即別除權人就擔保物提起的執行程序，原則上不應受中止效力的約束，除非當事人申請的是重整程序。立法規定中止個別執行的目的，是保障對全體債權人的公平清償。中止別除權人就擔保物提起的執行程序，并不能起到保障普通債權人公平受償的作用，所以中止執行的的效力一般不及于別除權人就擔保物提起的執行程序。”【8】第三，《企業破產法》沒有明確規定擔保權在清算程序中也受限制，權利人有權依據《擔保法》《物權法》的規定行使權利。即使是重整程序，當管理人怠于對擔保財產進行管護或擔保財產價值因受市場等因素影響而嚴重貶損時，擔保權人可以恢復行使擔保權，何況是破產清算。
但另一方面，特定情形下如不對擔保權人的權利進行必要的限制，可能會不利于破產財產價值的提升以及管理工作的開展。第一，整體打包方式處置破產財產時。以營運資產的方式對企業資產進行整體處置的價值顯然要高于拆散分割的方式，此時有必要限制擔保權的個別行使以提升破產財產的總體價值；第二，破產清算轉重整時。管理人接管后通過對資產負債進行調查了解、聘請審計評估機構對企業資產、負債等進行審計評估，會對企業狀況有通盤的了解。如果存在重整的可能，管理人可以建議利害關系人啟動轉重整程序。實踐中有的破產案件從一開始申請破產清算時起，就是為了將來轉重整而準備的，此時如果不對擔保權進行一定的限制，將會使得轉重整計劃落空。第三，擔保財產也屬于債務人財產，對擔保財產的變現處置屬于對債務人財產變價方案的范疇，根據《企業破產法》的規定，這屬于債權人會議的職權范圍。因此，對擔保財產的變價處置是否也需要債權人會議決議，也是一個需要探討的問題。第四，當擔保財產（主要是存在抵押的情形）與其他破產財產不易分割，強行處置擔保財產可能降低破產財產價值時，也需要對擔保權進行限制。第五，管理人接管債務人企業需要一定的時間，管理人接管后，還需要時間去調查核實債務人的財產狀況、屬性，并判斷實現債務人財產價值最大化的可行性方案。因此，如果一進入破產清算程序就允許擔保權人行使擔保權，不僅不現實，也不利于債務人財產的保護和管理人工作的開展。所以，即使是基于破產財產價值最大化與事務管理的需要，也可能需要適當限制擔保權的行使。
四、結語
隨著擔保制度的發展和擔保物范圍的擴張，企業破產時，其絕大部分財產上都負擔了各種各樣的擔保物權，造成企業無產可破的困窘局面。因此，如何恰當處理《企業破產法》與《物權法》《擔保法》的關系，是一個亟需解決的難題。一方面，擔保因融資而產生，亦為防范破產風險而存在。如果擔保物權在破產時不能發揮應有的作用，勢必會損害擔保制度的本質，動搖整個物權擔保體系；另一方面，如果機械理解擔保制度而不考慮企業破產的特殊情況，則會影響破產所追求的公平清償的價值目標，甚至影響到對企業挽救功能的發揮。因為“物權擔保設立之目的，就是為在債務人失去清償能力時，仍能使債權人從其特定擔保財產上得到優先清償。如在債務人破產即喪失清償能力最為嚴重的情況下，有物權擔保的債權人的優先受償權利反而受到徹底限制，那就與立法之宗旨及當事人設立擔保的本意相違背了” 。總體而言，當擔保法遭遇破產法，擔保的部分功能應受到一定的限制，擔保法應讓位于破產法，但破產法亦不能動搖擔保制度的根基。（完）
【注釋】
[1]注：本文所稱金融債權主要指銀行等金融機構因從事貸款融資業務而對企業享有的債權。
[2]注：從某種意義上，重組不僅包括我們經常所提到的法庭外的重組，也包括破產法意義上的重整。
[3]注：此處的債權人委員會不同于銀監會通知中的債委會。
[4]注：關于定金能否起到擔保作用，存在爭議。一般情況下，定金交付他人占有后即與他人財產發生混同，難以起到特定的擔保作用，不應享有破產法上的別除權。但如果定金是以特戶、封金等形式特定化的，也能夠起到擔保作用，但此時應當屬于《擔保法解釋》第八十五條規定的金錢質押情形。
[5]王欣新：《論破產程序中擔保債權的行使與保障》，載《中國政法大學學報》，2017年第3期，第29頁。
[6]王欣新：《論重整中擔保權的暫停行使》，載《人民法院報》2015年7月1日，第7版。
[7]《物權法》第240條：“留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅。”《擔保法解釋》第87條：“質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”
[8]最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業破產法司法解釋理解與適用》，2013年9月第1版，第152頁。
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