破產法律評論 作者：徐元永
來源：破產法律評論（ID：pochanfalvpinglun）
資產界注：本文由破產法律評論授權，作者： 徐元永，本文載2019年《第十屆中國破產法論壇論文集》。
摘要：由于受傳統觀念的影響，我國的破產文化基礎比較薄弱，社會公眾對于破產的熟知度和接納度不高，破產保護理念還有待加強，尤其是對債務人的破產保護機制還未建立，債務人的權利保護在破產程序中往往被忽視。在當前經濟形勢下，加強對債務人特別是民營企業的破產保護力度，對于提高公眾的創業激情、激發非公有制經濟活力和創造力、完善社會主義市場經濟制度，具有重要意義。
關鍵詞：破產保護；知情權；出資權；個人破產
債務人的權利保護是破產程序中極容易被忽視的問題。通常情況下，當債務人進入破產程序（部分重整情形除外）后，其原有的利益格局就發生了根本性的改變，企業基本喪失了對現有財產的控制權和支配權，出資人也喪失了對現有財產的實際利益，企業的所有財產都屬于清償債務的責任財產。正是從這個意義上，欠債還錢便成了天經地義的事，破產法似乎更應該關注債務人的債務清償問題，而不是其權利保護。其實不然，破產本身就是一種保護制度，不僅要保護債權人的利益，對于債務人特別是民營企業的合法權利也同樣應予以保護和尊重。2018年11月1日，習近平總書記在民營企業座談會上的講話中指出，“民營經濟是我國經濟制度的內在要素，民營企業和民營企業家是我們自己人”，并提出六大舉措，幫助和解決民營經濟解發展中的問題。民營經濟的活躍程度是市場經濟活力的晴雨表，在當前經濟形勢下，加強對民營企業及其出資人的破產保護，顯得尤為重要。
一、破產理念上的保護
（一）轉變破產理念
破產是商品經濟社會發展到一定階段必然出現的法律現象。破產法最初產生的社會原因是為保護債權人的利益，解決在債務人喪失清償能力時對全體債權人的公平清償問題。但隨著社會的發展與進步，破產法的立法宗旨經歷了從債權人本位——債權人與債務人的利益平衡本位——社會利益本位的變化過程。【1】由于我國破產文化起步較晚，加之受傳統文化的影響，人們對破產制度還持有一定的偏見，市場經濟的破產理念還不為社會公眾所理解和接受，“破產免責”“破產無罪”的文化氛圍還遠未形成。提到破產，人們就會自然而然地將其與逃債聯系起來，破產儼然成了過街老鼠，人人喊打。這種思維偏見十分不利于民營企業通過破產程序依法退出市場或重整挽救。
與其他法律制度一樣，破產也有其特定的社會功能，破產是在債務人不能清償債務情形下的債務清理程序，該制度本身與逃債與否并無直接關聯。如果說破產會帶來逃債問題，那么在普通執行程序中，逃債現象可能更為普遍且更不易解決。債務人隱匿、轉移財產行為，以及對個別債權人的偏頗清償行為，在執行程序中無法解決，但在破產程序卻可以通過《企業破產法》規定的破產撤銷權制度、無效行為制度追回財產，通過對債務人的強制接管并對債務人展開審計，從而清查債務人在破產臨界期內有無破產欺詐、逃廢債務的行為，從而更好地維護全體債權人的利益。破產制度本身并不會導致逃債的發生，規范的破產程序恰恰是制止、糾正債務人逃債行為最有力的法律保障。
（二）準確界定破產原因
破產原因，指認定債務人喪失清償能力，當事人得以提出破產申請，法院據以啟動破產程序的法律事實，即引起破產程序發生的原因。【2】在破產法理論上，不能清償、資不抵債、停止支付通常是認定破產原因的三個標準。通常，采用概括主義立法方式的國家往往以不能清償作為對自然人、法人普遍適用的一般破產原因，而以資不抵債作為對資合法人、清算中法人、遺產等特定主體的特殊破產原因，同時立法規定對停止支付可推定為不能清償，以解決債權人申請破產時的舉證責任問題。【3】我國《企業破產法》沒有明確采取上述標準，而是在第二條中將“不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”以及“明顯喪失清償能力可能”作為是否決定受理破產申請的判斷標準。實踐中，人們對破產原因的理解上存在某些偏差，多是從資債之比的角度來理解破產原因，一是因為進入破產程序的企業以資不抵債型居多，二是受1986年《企業破產法（試行）》的相關規定及政策性破產的影響。
人民法院在對破產申請進行審查時，應結合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（一）》的規定，全面、準確地理解《企業破產法》第二條規定的破產原因。特別是對于資足抵債的，如果存在缺乏資金或資產難以變現等原因造成無法清償債務的，也應當認定債務人明顯缺乏清償能力，并及時受理破產申請。一是可以將挽救債務人的時間提前，提高挽救成功幾率；二是可以利用破產止息規則及時止損，減輕債務人的債務包袱；三是有利于防止因審查期限過長而導致超過撤銷權等行使期限。因此，對于經營困難、已處于停產停業狀態的民營企業而言，越早進入破產程序，其權利越能盡早得到保護。人民法院應當拋開對民營企業破產的顧慮，在案件受理標準上一視同仁，政府相關部門也應當承擔起人民法院破產審判職能之外的職工安置、社會保障等社會穩定的解決，為人民法院破產審判工作的順利進行提供良好的外部環境，防止民營企業的資產在等待中被消耗殆盡。
二、破產程序上的保護
破產程序中，債務人的相關權利既有程序上的也有實體上的，均應依法予以保護。
（一）知情權
知情權是債務人行使相關權利的前提，不知情無權利。根據《企業破產法》第十五條第一款的規定，債務人的有關人員應當列席債權人會議并如實回答債權人的詢問。這既是法定義務，也是一項權利，債務人有權參加債權人會議并對相關內容享有知情權，管理人不得隨意剝奪。第八十五條規定：“債務人的出資人代表可以列席討論重整計劃草案的債權人會議。重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決。”因此，當涉及出資人權益調整事項的，管理人應當依法通知原出資人參加債權人會議，并征求出資人的意見。出資人認為調整方案不公平合理的，有權以反對票來表達自己的利益訴求。即使法院強制批準重整計劃草案的，也要對其中的出資人權益調整方案是否公平合理進行審查，不能借挽救之名任意損害出資人的合法權益。
（二）異議權
在破產程序中，債務人的異議權表現在多個方面：
第一，對破產申請的異議權。債權人申請債務人破產的，根據《企業破產法》第十條的規定，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人有權對該債權的真實性、合法性、是否到期等提出異議。值得注意的是，該條并沒有規定必須通知債務人的股東，債務人與股東雖然存在利益的一致性，但畢竟屬于不同的主體。實踐中，由于受經濟形勢的影響，出現部分民營企業老板因為債務問題而棄企跑路的現象。此時如債權人申請債務人破產，人民法院往往難以通知到債務人。對此，筆者認為，人民法院可以通過到企業走訪、查詢工商檔案信息等方式聯系債務人相關人員，以保障債務人的知情權和異議權。必要時可以通知債務人出資人特別是中小股東，并征求他們對申請人債權的真實性及破產申請受理的意見。在窮盡其他送達措施前，人民法院不宜直接采取公告方式送達。四川高院《關于印發〈關于審理破產案件若干問題的解答〉的通知》（川高法[2019]90號）規定：“在債務人人員下落不明無法直接通知的情況下，可采取在‘全國企業破產重整案件信息網’‘四川法院司法公開網’，或在債務人住所地張貼公告等方式公告通知債務人。”
第二，對債權審查結果的異議權。債權審查是管理人的職責，但絕不意味著債權審查與債務人無關。債權審查結果直接關乎企業債務規模，影響到企業資產負債率及所有者權益。實踐中，部分債務人對債權審查結果漠不關心，實際上大錯特錯。對于申報的一些虛假債權，管理人往往因為不知內情而無法辨別，其他債權人也難以提出針對性的異議。如果債務人不配合管理人開展債權審查工作，也不對債權審查結果進行把關，就可能使得一些虛假債權順利參與破產財產的分配，不僅損害了其他債權人的利益，對債務人及出資人也是不利的。為了保障債務人及其他債權人的異議權，《企業破產法》第五十八條第三款規定：“債務人、債權人對債權表記載的債權有異議的，可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟。”管理人在債權審查過程中，也應主動征求債務人對債權審查的意見，以便及時發現虛假、錯誤的債權。
第三，對審計報告、評估報告的異議權。重整程序中，決定是否對出資人權益進行調整的一個重要參考標準就是企業是否還存在所有者權益，這涉及到對企業的估值問題。管理人接管企業后，一般都會聘請審計、評估等中介機構對企業資產負債等進行審計、評估，通盤了解企業財務狀況，以便與戰略投資人協商談判投資事宜，并預判普通債權清償比例，為起草重整計劃草案做準備。戰略投資人也往往需要依據中介機構出具的審計、評估報告來判斷企業的現有價值并決定是否參與投資以及投資數額。
重整不同于破產清算，戰略投資人的風險不可小覷，審計報告、評估報告對于評價衡量債務人企業的現有價值至關重要，這直接關系到出資人權益的調整方案。對于部分已經資不抵債的企業，債務人已經喪失了對于所擁有資產的實際利益，股東的所有者權益已經為零甚至負數，此時將出資人權益調整為零也合乎情理。但對于那些擁有穩定供銷渠道、擁有自主品牌的企業，這些無形資產本身就是一筆巨大的隱形財富；對于部分進入重整程序的企業，其本身資產還可能大于負債。因此，如何公平合理地調整出資人權益，讓股東讓渡部分甚至大部分權益給戰略投資人，是調整出資人權益的核心。
那么，如何調整出資人權益才公平合理呢？這還得回到評估這個問題上。筆者認為，重整程序中應當按照企業的營運價值進行評估，將企業各種無形的價值因素均考慮進去，全面真實地反映企業的現有價值。評估報告必須如實反映出企業的經濟與社會價值，才能公正判斷出資人權益的有無及多少，從而為重整計劃草案公平合理調整出資人權益提供依據，也更有助于取得出資人的配合，減少重整的阻力。但實踐中，很多債務人及出資人對審計、評估報告缺乏研究，提出的異議也缺乏針對性和相應的事實依據，以致不能很好地保護自身合法權益。因此，債務人及其出資人要特別注意這些報告的數據是否能夠客觀真實地反映出企業的情況，對其中存在的問題要及時與中介機構、管理人溝通，必要時也可以自己聘請第三方機構介入。
（三）自行管理權
人民法院受理破產申請的，同時指定管理人接管債務人企業的財產、印章和賬簿、文書等資料，債務人盡管仍然具有法律意義上的獨立主體資格，但其財產處分、意思表示等行為已受到很大限制。那么，這是否意味著債務人在破產程序中只能被動接受管理人的安排呢？其實不然！根據《企業破產法》的規定，破產制度包括破產清算、和解與重整三種程序，人民法院受理破產申請不等于債務人一定會被宣告破產，不同的程序之間存在轉換空間。特別是在以挽救債務人為目的的重整程序中，經人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務，也就是目前世界各國比較流行的DIP制度。
目前，由于國內的管理人隊伍以律師和會計師為主，大多缺乏經營管理、資本運作等商業經驗，往往難以對企業進行有效的運營和管理，以致貽誤商機。對于重整期間經營事務的管理，《企業破產法》采取的是管理人管理為原則，債務人自行管理為例外。根據第七十三條的規定，在重整期間，債務人有權申請自行管理財產和營業事務，并在管理人的監督下開展工作。由債務人自行管理能夠充分調動債務人的積極性，發揮債務人管理層的管理經驗和技能，更有利于企業重整目的的實現，從而實現債權人利益最大化。特別是一些民營企業，其經營方式和策略比較靈活，原有經營班子的人合性較強，在不容易誘發新的道德風險的情況下，應當盡可能地發揮債務人原有經營班子的作用，讓債務人在破產法的保護下，盡快恢復生產，做到破產不停產。
由于債務人自行管理存在一定的道德風險，因此要經過人民法院的審查批準，并且要合理劃分債務人與管理人的職責權限，加強管理人對債務人的監督。對于債權審查權、撤銷權等與債務人自身角色可能產生利益沖突的特定權利，必須要由管理人行使。四川高院《關于印發〈關于審理破產案件若干問題的解答〉的通知》（川高法[2019]90號）規定：“重整期間，債務人符合下列條件的，經債務人申請，人民法院可以批準債務人在管理人的監督下自行管理財產和營業事務：（1）未發現債務人有《企業破產法》第三十一條、第三十三條規定的行為；（2）債務人的內部治理結構足以使企業正常運轉；（3）債務人自行管理財產和營業事務有實際可行的方案和措施；（4）債務人自行管理不致損害債權人利益；（5）債務人在重整期間需持續經營，采用債務人管理模式更有利于債務人財產保值增值。”該解答對債務人自行管理的審查標準進行了明確，值得借鑒。
取得自行管理權，就可以根據自身實際情況制定重整計劃草案，就有了與債權人、投資人談判協商的籌碼。重整本身就是一個利益博弈的談判過程，能否參與重整計劃草案的制定，很大程度上決定了其利益訴求能否得到充分的表達。重整程序并非是完全架空債務人及其出資人的一種懲罰措施，而是在于尋求一種更適宜挽救債務人進而使得全體債權人乃至社會都受益的方案。出資人在重整程序中并非完全被動接受不公平不合理的條件，而是有機會變被動為主動，積極爭取自身合法權益的。因此，債務人進入重整程序后，應當重視自行管理問題，并可以聘請專業的法律顧問、財務顧問為其提供重整支持。
（四）后續出資權
資金是企業的生命線。為了挽救企業，不僅需要利害關系方作出相應妥協與讓步，更需要引進投資人為企業注入資金，方能使企業獲得重生。由于重整的時間成本和經濟成本較高，重整對投資人的要求比較嚴苛，投資人不僅要有一定的資金實力，還要有相關行業經驗和資質，以免債務人經過重整后再次陷入經營困局，造成二次破產。重整之難，主要原因之一就在于招募投資人難。
對于重整中的后續投資問題，筆者認為應當優先保障債務人原出資人的后續出資權。【4】具體而言，管理人可以根據案件具體情況，按照原出資人、債權人、第三人的先后順序選擇投資人。賦予原出資人優先出資權，具有其合理性：一是原出資人對債務人比較了解，帶有一定的情感，由其出資可以保證公司結構的完整性，而且股東之間的磨合期較短，利于重整計劃的執行。二是由其繼續出資償還債務，對債權人并無損害，畢竟債權人看中的是債權能否受償及受償的比例，而不在意受償的錢來自誰的口袋。北京興昌達博房地產開發有限公司重整一案，管理人就優先考慮原出資人的后續出資權，最終由其中的一位股東注資2億元用于樓盤續建開發，其余股東則放棄了優先出資的機會。三是由原出資人繼續出資對企業進行挽救不僅符合其自身利益，也利于企業的重整。當然，如果原出資人對于企業破產負有重大過錯甚至存在抽逃出資、轉移財產等破產欺詐行為的，對于這種不誠信的出資人，其已很難獲取債權人的信任，而且極易誘發道德風險，管理人應當嚴格審查。
（五）和解權
在破產程序中，很少有債務人主動行使和解權，一是部分債務人對和解程序不了解，二是各方債權人自行讓步的可能性不高，和解難度極大。和解有庭內和解與庭外和解之分，庭內和解即《企業破產法》第九十五條規定的和解，庭外和解是第一百零五條規定的債務人與全體債權人的自行和解，二者都是一種債務清理方式，但適用的規則及法律后果有所不同。對于庭內和解，根據《企業破產法》第九十六條的規定，擔保債權人不受和解協議的約束；對于庭外和解，債務人需要與全體債權人達成一致。因此，和解的難度較大，實踐中真正適用和解程序的也較少。但對于債權人數較少，債務規模不大的，如存在有實力的控股股東，也不妨嘗試在破產程序中與債權人協商達成和解，以求各方利益最大化。
除此之外，在破產程序中還要特別保護民營企業家的人身安全及財產權。自2018年以來，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了一系列措施，并糾正了一批針對民營企業家的冤假錯案，收到了良好的法律效果和社會效果。2018年12月1日，在“落實產權保護精神，助力民營經濟持續發展”研討會上，著名法學家江平教授指出，保護民營企業家的利益，劃清民營企業家合法財產和非法財產、家庭財產和私人財產、公司財產和私人財產的界限至關重要。實踐中，特別是一些民營房地產企業破產案件，很多企業及其法定代表人因為集資問題而涉嫌刑事犯罪。在2018年12月23日舉行的“改革開放40周年中國民營企業權益保護高峰論壇”上，中國政法大學商法研究中心主任趙旭東教授指出：“民營企業面臨的最大風險不是經營風險，而是法律風險。最根本的法律風險是刑事法律責任追究的風險——犯罪風險。”在這種刑民交叉案件中，偵查機關應當注意區分個人犯罪與單位犯罪、個人生活財產與企業經營財產，不能將法律責任泛化。破產程序中，未經法定程序，不能將企業家個人財產納入破產程序作為責任財產。
三、輔助措施——個人破產立法
對民營企業的破產保護，說到底是對民營企業家的保護，這急需個人破產制度的到位。實踐中，制約民營企業發展的障礙之一就是融資難、融資貴問題，為此，許多企業為了融資都以企業家個人及其家屬作為擔保人，將個人與企業捆綁在一起。一旦企業經營出現問題，企業家個人就要承擔還款責任，實踐中經常出現針對企業家個人的暴力討債事件。這種現象背后隱藏著一個重大的法律問題——個人破產制度的缺失。個人破產制度能夠最大限度激發社會公眾的創業激情，使得民營企業家從個人擔保中解脫出來，再次回歸社會，甚至重操舊業。通過破產制度對企業家個人進行保護是人類社會進步的表現，也體現了現代法治的人文主義情懷。
但由于我國尚未實施個人破產，企業家個人無法通過破產制度清理債務，一旦經營失敗就意味著永無東山再起的機會。實踐中雖然出現免除個人擔保責任的破產案例，但畢竟屬于個案，而且其實施效果還有待觀察。對民營企業的破產保護，離不開個人破產立法的支持。破產保護是一種理念，更是一種機制，破產不僅對債務人起到一種保護作用，對債權人乃至對社會財富的再分配，均能起到積極作用。不破不立、破繭重生，破產就是一種向死而生的輪回。
注釋
【1】王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社2011年版，第9頁。
【2】王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社2011年版，第31頁。
【3】王欣新：《破產法（第三版）》，中國人民大學出版社2011年版，第35-36頁。
【4】注：從某種意義上講，債務人與其出資人具有利益上的一致性，保障出資人的權利也就是在保障債務人的權利。
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