由于各國法律規(guī)定存在差異，利用不同國家法律對同一事實的性質(zhì)進行認定可能會得出不同的結(jié)果。因此，在擬定國際商事合同時，當事人通常會將合同的各項條款約定得細膩而具體，而且往往也會有不同情形下當事人免責的條款，當然也極有可能會包括“不可抗力免責條款”。

在我國進出口貿(mào)易實踐中，合同的不可抗力條款往往以以下三種模式出現(xiàn)：（1）概括式約定。即不約定具體的不可抗力情形，但概括約定諸如“因不可抗力影響而不能履行合同的一方，在及時通知對方和對方協(xié)商一致后，可以根據(jù)實際影響延長履行合同的期限或者解除合同，且違約方對此產(chǎn)生的損失不負責任”之類的內(nèi)容；（2）列舉式約定。即明確約定哪些情形屬于不可抗力，未列舉的則被默認排除在不可抗力可適用情形之外，也就是通常所說的“等內(nèi)等”形式；（3）綜合式約定。該種形式是前兩種形式的雜糅，既明示列舉了一些常見的不可抗力情形，如地震、臺風、冰雹、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡、征用、征收、戰(zhàn)爭、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動等，也在字里行間暗示了還包括一些未被明示列舉的其他不可抗力情形如疫情等，即通常所說的“等外等”形式。

一般情況下，國際商事合同嚴格尊重雙方的契約自由。若合同中存在明示約定的不可抗力免責條款（將“疫情”以列舉或概括的形式包含在內(nèi)），則國內(nèi)當事企業(yè)（違約方）可以直接基于該合同條款而向國外客戶（守約方）主張“疫情屬于不可抗力”并獲免責。

有一點必須明確的是，若合同條款以列舉形式明示約定了諸多不可抗力情形，但“疫情”或“流行病”并未被列舉在內(nèi)，那么，“疫情屬于不可抗力”的主張是否還能夠被支持呢？這就需要結(jié)合合同準據(jù)法來進行考量了。（詳見本章第三小節(jié)）

若合同沒有明確約定與“疫情”有關(guān)的不可抗力條款，則違約方主張“疫情屬于不可抗力”以尋求免責還需要尋找其他的依據(jù)。通常來講，在國際商事領(lǐng)域，國際條約是優(yōu)先于國內(nèi)法律適用的。比如，就國際貨物買賣合同而言，較為通用的國際條約是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）。

聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《關(guān)于<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>判例法摘要匯編》指出：“締約國法院在訴諸法院地的國際私法規(guī)則之前，必須先確定本公約是否適用。”我國最高人民法院也強調(diào)CISG優(yōu)先于法院地國際私法規(guī)則，要求全國各級人民法院在CISG適用條件下優(yōu)先適用CISG。CISG目前擁有84個成員國，基本涵蓋了當今世界的主要貿(mào)易大國（英、印、葡除外）。我國也是該公約成員國，因此，絕大多數(shù)國際貨物買賣合同，在沒有明示條款排除適用的情況下，均可以適用該公約。

只是，CISG中沒有明確的“不可抗力”免責規(guī)定，與我國《民法總則》《合同法》等法律法規(guī)中的“不可抗力”規(guī)定最相類似的是CISG第79條有關(guān)“履行障礙”（the?failure?was?due?to?an?impediment）免責的規(guī)定。該條一共包含五款，其第（1）款規(guī)定：“當事人對不履行義務(wù)，不負責任，如果他能證明此種不履行義務(wù)，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”

從條文內(nèi)容來看，如果國際貨物買賣合同的當事人同時具備“（1）該不履行是該當事人無法控制的障礙所導致的”以及“（2）該當事人在簽約時不能被合理地期待考慮到該障礙的發(fā)生，或者不能被合理地期待避免或克服了該障礙或其后果”兩個條件，那就有機會被免除不履約的責任。

需要進一步說明的是，其中的條件（2）分別強調(diào)了障礙發(fā)生的“意外性”（即它不在該方簽約時的合理預期之內(nèi)）和“嚴重性”（即盡管該方預料到它可能會發(fā)生，但鑒于其規(guī)模和程度，讓該方去避免或克服是不合理的）。通常，二者只要具備其一即可成立“履行障礙”。換句話說，理論上只要企業(yè)能夠證明本次疫情非他所能控制、不能預期或者無法克服，企業(yè)就可以此條款向海外客戶（守約方）主張免除違約責任；如果企業(yè)能夠進一步證明本次疫情既非他所能預期（意外性），也非他所能克服（嚴重性），則主張成功的可能性應(yīng)該會大一些。

但是，由于CISG的免責條款并沒有采用世界各國的國內(nèi)法對于合同履行不能時的免責事由的相應(yīng)規(guī)定，使得不同的國家對于這一條款的理解與適用也未能達成一致：有的將其認定為“不可抗力”條款，有的則認定為“合同受阻”條款。而實際適用的過程中，裁判機構(gòu)（仲裁院、法院）也往往會借助于合同約定的準據(jù)法來對此條款進行理解和闡釋。

因此，國際條約如CISG中雖然規(guī)定有與“不可抗力”免責條款非常接近的“履行障礙”免責條款，但在實際適用過程中，該等條款往往僅具有參考價值，國內(nèi)當事企業(yè)試圖直接以“疫情屬于不可抗力”或者“疫情造成履行障礙”為由而向海外客戶主張免責，大概率是會因為裁判機構(gòu)對于國際條約的理解偏差而被拒絕。

國際商事合同尊重“意思自治原則”，即在合同約定不顯失公平的情況下，尊重合同雙方當事人在合同中關(guān)于合同適用準據(jù)法的約定。大多數(shù)大陸法系國家（以中國和法國為典型）均有關(guān)于“不可抗力”免責的法律規(guī)定，即“不可抗力”是法定免責原因。

以中國為例，我國《合同法》第117條就明確規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任”，“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。這即是說，合同雙方在國際商事合同中未約定“不可抗力”條款的情況下，若合同適用的準據(jù)法是中國法律，則違約企業(yè)仍可以“不可抗力”這一法定免責事由主張免除其違約責任。此時，雖然合同中沒有明示的“不可抗力”條款，但由于準據(jù)法有相關(guān)的規(guī)定，使得“不可抗力”可以作為系爭國際商事合同的“默示條款”來對待。

2019年11月8日印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第30條第二款指出，“涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的”強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為“效力性強制性規(guī)定”。也就是說，在我國的法律體系中，“不可抗力”免責規(guī)則，就其性質(zhì)而言屬于典型的“效力性強制性規(guī)定”，即使合同雙方在國際商事合同中明確將“疫情”或“流行病”排除在“不可抗力”適用情形之外，但若合同適用的準據(jù)法是中國法律，則該排除條款的約定仍可能被判定為無效，違約企業(yè)仍然有機會以“疫情屬于不可抗力”為由來主張免責。

但是，如前所述，并不是所有國家都有“不可抗力”免責的法律規(guī)定，英美法系國家（以英國和美國為典型）尊重契約精神，要求合同的嚴格履行，僅在系爭合同嚴格約定有“不可抗力”條款的情況下才有可能通過適用該條款而導致免責。也就是說，在合同未約定有“不可抗力”免責條款，或者雖有“不可抗力”免責條款但又明確將“疫情”或“流行病”嚴格排除在“不可抗力”適用情形之外的情況下，在以英美法系國家法律為準據(jù)法的國際商事合同爭議案件中，國內(nèi)當事企業(yè)主張“疫情屬于不可抗力”就很難得到支持。

上文已講到，英美法系國家的法律中并沒有“不可抗力”相關(guān)制度設(shè)計，裁判機構(gòu)也不會支持所謂的“不可抗力”情形下的法定免責。此種情形下，法律往往嚴格尊重“意思自治”，要求合同的嚴格履行，僅在合同嚴格約定有“不可抗力”條款及適用情形的情況下才有可能存在免責。

與大陸法系國家的“不可抗力”法定免責制度相對應(yīng)，在要求合同嚴格履行的英美法系國家法律中，通常認可的是“合同受阻”理論（又稱“合同落空”制度）及相關(guān)的制度安排。所謂“合同受阻”，是指在發(fā)生令合同無法履行的事件時，直接將該合同契約關(guān)系取消，使之不復存在。由于合同受阻成立的后果非常極端，因此成立的條件也異常之苛刻，若只是因為特殊情況（如疫情）發(fā)生可能導致履行的遲延、履約成本的增加、繼續(xù)履行對一方?jīng)]有了意義等，而不是履行的絕對不能，那是無法成立合同受阻的。就本次疫情的實際影響而言，更多的是表現(xiàn)為合同履行的遲延，而非履行的絕對不能。因此，在無“不可抗力”法定免責制度的國家，本次疫情既無法被定義為“不可抗力”，也很難導致“合同受阻”成立。此種情況下，國內(nèi)當事企業(yè)要想以“不可抗力”或“履行障礙”來主張免責存在較大障礙，不被支持的可能性極大。

但值得注意的是，如同開篇所引新聞所述，在本次疫情發(fā)生后，中海油以“疫情屬于不可抗力”為由向海外客戶主張暫停合同履行，而中石油和中石化則提出“希望推遲履行”。此二種主張，看上去都是以“疫情”為由請求暫緩履行義務(wù)，實質(zhì)上二者還是有很大區(qū)別的，最核心的一點就是，不同主張被接受后的法律后果完全不同。若“不可抗力”免責主張得到支持，合同極有可能出現(xiàn)以下三種后果：（1）遲延履行；（2）解除部分合同；（3）解除全部合同。

在這種情況下，若非違約方接受了違約方的“不可抗力”主張，則后續(xù)將會陷入較為被動的局面，尤其是在雙方簽訂的合同系長期合約的情況下，極有可能牽一發(fā)而動全身，使得整個長期合約的格局發(fā)生變動（特別是買方擔心因本次疫情造成國內(nèi)需求下降，有可能會直接主張取消此次單筆訂單）。反過來，若違約方僅主張“遲延履行”，同時主張就遲延履行所造成的損失進行雙方協(xié)商分攤，則非違約方就不存在前述擔憂，考慮接受違約方請求的可能性就會大很多。

國際商事合同從合同的協(xié)商訂立到合同的履行，任何一個環(huán)節(jié)都需要雙方當事人的相互配合與理解，遇到問題時首要、同時也是最重要的解決途徑就是雙方進行協(xié)商。因此，疫情當前，即使國內(nèi)企業(yè)確實遇到了無法履行合同的情況，我們也建議不要貿(mào)然主張“不可抗力”免責，可以嘗試多站在對方（守約方）的角度考慮，或許通過與對方協(xié)商確定“遲延履行”方案更能平穩(wěn)、緩和地解決問題。當然，需要著重提醒的是：在出現(xiàn)履行障礙時，一定要記得及時通知合同相對方；在不確定如何主張的情況下，建議及時咨詢律師，在律師的指導和幫助下盡快找到最好的解決方案。

買方在合同履行過程中的主要義務(wù)即支付貨款。在如是情況下，買方若以疫情發(fā)生后貨物不能如期驗收或者其他理由，主張以“不可抗力”為由免除自己支付貨款的義務(wù)，通常是無法獲得支持的。因為，至少截至目前，疫情尚未對我國國內(nèi)買家的付款行為造成實質(zhì)性阻礙，銀行結(jié)算系統(tǒng)也運行正常，買方的金錢給付行為可以完全不受疫情影響。

此外，正如香港國際仲裁中心名譽主席楊良宜先生所指出的，LNG供應(yīng)合同大多是長期合同，此類合同中通常會約定有“take-or-pay條款”，該條款的含義是：一定時間內(nèi)買方必須購買賣方一定量的貨物，即使買方在規(guī)定時間內(nèi)的貨物需求量不足，也仍要支付一定的金額給賣方。因此，若前引新聞中的中海油與其外國客戶之間的LNG供應(yīng)合同中并沒有特別約定“不可抗力條款也適用于take-or-pay條款”，則即便“疫情屬于不可抗力”的主張成立，take-or-pay條款的執(zhí)行效力也絲毫不受其影響，買方同樣無法依賴“不可抗力”規(guī)則主張免除其不履行金錢給付義務(wù)的責任。

前引新聞中的中海油作為買方，其即以“疫情屬于不可抗力”為由拒絕按時收貨。此等做法是否合理，值得斟酌。在國際貨物買賣合同中，買方的收貨義務(wù)往往根據(jù)雙方約定交貨方式的不同而有所不同。交貨方式最主要的三個因素是：交付地點，進出口海關(guān)手續(xù)辦理，以及保險費用和運費的支付。當前，受疫情影響，買方可能面臨的情況和問題也主要有三種：

（1）國內(nèi)物流運輸停工、運輸通道封鎖導致貨物無法如期送達國內(nèi)指定目的地（與“交付地點”有關(guān)）

絕大多數(shù)的國際貿(mào)易術(shù)語（交貨方式）中，國內(nèi)物流的運輸風險都是由買方承擔的，包括常見的CIF和FOB。我國《海商法》第86條規(guī)定，“在卸貨港無人提貨或者收貨人遲延或者拒絕提貨時，船長可以將貨物卸載于倉庫或其他適當場所，由此產(chǎn)生的費用和風險由收貨人承擔。”在此種情況下，若買方以“國內(nèi)物流停止，無法正常驗收貨物”為由拒絕收貨，其實通常并不影響賣方的權(quán)益——賣方的交貨義務(wù)已經(jīng)完成，且買方的金錢給付義務(wù)如前文所述也不受疫情影響。此時，買方拒絕接收貨物的風險以及造成的損失系由買方自己承擔，并不存在違約免責一說。

當然，也有少數(shù)進口合同會約定標的物的交付地點是國內(nèi)指定倉庫，此時國內(nèi)物流運輸?shù)娘L險由賣方承擔。此種情況下就是賣方而非買方需要考慮不可抗力事件了。當然也有可能雙方約定了貨物交付地點在國內(nèi)指定倉庫，但國內(nèi)的貨物運輸委托買方聯(lián)系。此時，由于國內(nèi)物流停工，買方無法順利聯(lián)系到物流，而貨物的風險還由賣方承擔，這就可能涉及到買方違約造成賣方損失，買方需要考慮以“不可抗力”來主張免責的問題。由此可見，因疫情影響導致國內(nèi)物流運輸停工使得買方需要主張“不可抗力”免責的情況其實并不多，要結(jié)合合同約定情況進行分析。

（2）到達港缺少人工，無法順利完成標的物的裝卸和轉(zhuǎn)運（與“交付地點”有關(guān)）

在國際貨物買賣合同中，有一部分交貨方式的交付地點在目的港船上（DES）或者是目的港碼頭（DEQ）。二者的區(qū)別在于，DES中買方承擔從船上卸貨的義務(wù)，DEQ則由賣方承擔從船上卸貨的義務(wù)。這與前述第一種情況類似——當買方承擔船上卸貨義務(wù)時，買方拒絕收貨通常不損害賣方權(quán)益，不存在違約損害賠償，也就無需主張不可抗力免責；當賣方承擔標的物的裝卸義務(wù)時，應(yīng)當由賣方考慮“不可抗力”因素；只有出現(xiàn)如“賣方承擔卸貨義務(wù)，買方承擔提供卸貨的人工的義務(wù)”此類情形時，才存在需要買方主張“不可抗力”免責的問題。因此，新聞中拒絕收貨的中海油給出的具體理由是“缺少人工卸貨，以及卸貨后無法及時做進一步處理”。至于其主張是否能夠成立，需要結(jié)合合同具體內(nèi)容來進行分析。

（3）海關(guān)停工、港口封禁，無法順利辦理貨物入關(guān)手續(xù)（與“進出口海關(guān)手續(xù)”有關(guān)）

大多數(shù)的國際貨物買賣合同，進口國的清關(guān)手續(xù)均由買方負責（注：此處不考慮賣方負責清關(guān)手續(xù)的情況，如是，則考慮是否主張“不可抗力”免責的應(yīng)該是賣方）。就目前狀況來看，尚未出現(xiàn)封停全部港口、禁止水路貨物運輸?shù)恼吆驼?guī)范性文件，清關(guān)、檢驗檢疫等也未全面停止；若合同指定的港口恰好屬于部分關(guān)閉的情況，則買方應(yīng)當及時就所出現(xiàn)的情況與賣方協(xié)商，看是否可以更換指定的港口或者推遲交付的日期。此種情況下，由于合同存在可變通履行的情況，因此，買方若直接主張不可抗力免責，則也很可能提供不出證明“疫情導致合同無法履行”的充分證據(jù)。

總的來說，疫情當前，作為買方的國內(nèi)企業(yè)首先應(yīng)當努力克服困難，采取更換收貨和運輸方式、就地儲存、轉(zhuǎn)賣等補救措施，同時積極與外商進行協(xié)商，爭取共同分攤損失，而非直接主張“不可抗力”來拒絕履行收貨義務(wù)。因為，這一主張看似可能得到“免責”的法律結(jié)果，但也更有可能增加潛在的經(jīng)濟損失，損壞向后長期合作的感情基礎(chǔ)，最終得不償失。

國際商事領(lǐng)域也遵循“誰主張，誰舉證”的糾紛解決原則。因此，以“疫情屬于不可抗力”主張免責的企業(yè)，要提前做好充分的證據(jù)收集與準備工作，以使自己的主張能夠盡可能地被支持。企業(yè)要有意識地保留和收集能夠證明自己因受疫情影響而無法履行合同或者履行合同將明顯有失公平的證據(jù)，包括但不限于：（1）政府及相關(guān)部門頒布的與疫情防控相關(guān)的政策、行政措施、禁止性法令等；（2）因確診（或疑似）新型冠狀病毒肺炎或因有確診病例接觸史而被隔離的相關(guān)證明文件，如隔離通知、住院證明、診斷證明、隔離留觀通知等；（3）中國國際貿(mào)易促進委員會（以下簡稱“貿(mào)促會”）出具的與不可抗力有關(guān)的事實證明等材料。

世界衛(wèi)生組織（WHO）在2020年1月31日宣布中國新型冠狀病毒肺炎疫情構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件（PHEIC）”。雖然此為國際機構(gòu)的認定，在宏觀上奠定了將疫情認定為不可抗力情形的基礎(chǔ)，但這并不能作為個案中當事人合同履行發(fā)生不可抗力的有力證據(jù)，也并不是不可抗力發(fā)生所依據(jù)的標準時間點。也就是說，個案中若因“不可抗力”導致合同履行不能的情況確實存在，即使發(fā)生在2020年1月31日之前，企業(yè)也可以“不可抗力”為由主張減免其部分或全部責任；反之，若無“不可抗力”導致合同履行不能的情況發(fā)生，企業(yè)則不能以世界衛(wèi)生組織的此次認定來主張以“不可抗力”免除其履行責任。因此，違約企業(yè)要注意收集相關(guān)的證據(jù)來證明各方面的細節(jié)，包括但不限于：此次疫情發(fā)生的事實，疫情發(fā)生與企業(yè)履行不能之間的因果關(guān)系，以及不可抗力發(fā)生的確切時間點等。

本次疫情發(fā)生后，貿(mào)促會發(fā)表聲明稱，對我國部分企業(yè)在貨物及物流方面遭受嚴重影響導致國際商事合同無法履行的，貿(mào)促會可以為受影響企業(yè)出具與不可抗力有關(guān)的事實證明材料。毫無疑問，貿(mào)促會的證明材料在國內(nèi)商事爭議解決機構(gòu)中是可以得到認可的，但在國際上是否能得到承認還需要打一個大大的問號。如前所述，要結(jié)合國際商事合同的具體約定、所適用的國際條約以及準據(jù)法來進行判斷。換句話說，貿(mào)促會開具的不可抗力證明，雖然可以作為一項證據(jù)進行提交，但切不可將其作為“尚方寶劍”使用，在能夠盡力履行、彌補損失的情況下，企業(yè)要盡量盡到自己的責任，盡一切努力履行義務(wù)，防止損失進一步擴大。