何為一致行動人

《證券法》、《上市公司收購管理辦法》等規(guī)定通過對“一致行動”情形的列舉間接定義了“一致行動人”。《證券法》第63條以“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有”來描述“一致行動關(guān)系”，但未規(guī)定具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。《上市公司收購管理辦法》第83條規(guī)定了“一致行動”的定義和“一致行動人”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即：“一致行動”是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)；“一致行動人”是指在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。

一致行動人的認(rèn)定規(guī)則

《上市公司收購管理辦法》第83條列舉了12種一致行動人的認(rèn)定情形：

（一）投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；

（二）投資者受同一主體控制；

（三）投資者的董事、監(jiān)事或者高級管理人員中的主要成員，同時在另一個投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級管理人員；

（四）投資者參股另一投資者，可以對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；

（五）銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；

（六）投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；

（七）持有投資者30%以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；

（八）在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；

（九）持有投資者30%以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；

（十）在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其前項所述親屬同時持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時持有本公司股份；

（十一）上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；

（十二）投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。

上述規(guī)定對于一致行動人的12項較為明確的列舉，雖未直接進(jìn)行認(rèn)定，但是是目前除一致行動協(xié)議外，認(rèn)定一致行動人最明確的依據(jù)。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗，我們認(rèn)為關(guān)于一致行動人的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行考慮：

■ 簽署《一致行動人協(xié)議》

這是最直接明了的判斷方式，只要持有上市公司股票的主體簽署了《一致行動人協(xié)議》，則根據(jù)契約精神確認(rèn)了一致行動人的關(guān)系。

■ 基于上市公司內(nèi)部形成的一致行動人

包括了上市公司董監(jiān)高與其血緣姻親關(guān)系所認(rèn)定的一致行動人，也包括上市公司董監(jiān)高及員工等控制或委托的其他組織。血緣姻親關(guān)系包括：父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，其具有天然成為一致行動人的屬性，不管是否簽訂《一致行動人協(xié)議》。除非有相反證據(jù)證明已經(jīng)不具備一致行動的實(shí)質(zhì)。

■ 基于投資者之間關(guān)系形成的一致行動人

包括了投資直接的股權(quán)控制關(guān)系、受同一主體控制、重大影響關(guān)系、董監(jiān)高交叉任職關(guān)系、合作、合伙、聯(lián)營等關(guān)系，核心圍繞投資者之間的關(guān)系進(jìn)行認(rèn)定。

■ 基于投資者本身特殊情況構(gòu)成的一致行動人

包括了投資者內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中，投資者的董監(jiān)高，及其血緣姻親關(guān)系等構(gòu)成的一致行動人關(guān)系，還包括為投資者收購上市公司提供融資安排的除銀行外的其他主體。

■ 以實(shí)質(zhì)大于形式的方式來兜底認(rèn)定一致行動關(guān)系

事實(shí)上，實(shí)踐中股權(quán)設(shè)計的復(fù)雜性以及持股形式的多樣性，《上市公司收購管理辦法》第83條中列舉的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能窮盡實(shí)際情況的復(fù)雜多樣性，實(shí)踐中監(jiān)管機(jī)構(gòu)運(yùn)用最多的反而是第83條第2款第（十二）項的兜底條款，以實(shí)質(zhì)大于形式的方式來判斷是否存在一致行動的動機(jī)和性質(zhì)，以及其行為是否符合一致行動的本質(zhì)內(nèi)核。

雖《上市公司收購管理辦法》第83條就“一致行動人”作出相對詳細(xì)的定義，但對于其中核心詞“控制”、“重大決策及重大影響”、“支配”的理解，實(shí)踐中仍然存在適用不明之處，實(shí)踐中根據(jù)項目情況差異存在著不同認(rèn)定。

關(guān)于“控制”的認(rèn)定

《收購管理辦法》第83條第2款第（一）、第（二）、第（十）、第（十一）項均涉及“控制”的認(rèn)定問題。“控制”指能夠決定一個企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，并可據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益的狀態(tài)，關(guān)于“控制”的情形，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《上市公司收購管理辦法》均有規(guī)定：

《上市公司收購管理辦法》第84條和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定的情形基本相同，包括 “（1）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（2）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過30%；（3）投資者通過實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會半數(shù)以上成員選任；（4）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對公司股東大會的決議產(chǎn)生重大影響；（5）中國證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。”《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第17.1條規(guī)定的四種情形：“（1）股東名冊中顯示持有公司股份數(shù)量最多，但是有相反證據(jù)的除外；（2）能夠直接或者間接行使一個公司的表決權(quán)多于該公司股東名冊中持股數(shù)量最多的股東能夠行使的表決權(quán)；（3）通過行使表決權(quán)能夠決定一個公司董事會半數(shù)以上成員當(dāng)選；（4）中國證監(jiān)會和本所認(rèn)定的其他情形。”

從上述規(guī)定可見，實(shí)踐中對于“控制”的認(rèn)定，側(cè)重于投資者能夠支配企業(yè)的財務(wù)和經(jīng)營政策，投資者的股權(quán)或者行使表決權(quán)數(shù)量達(dá)到一定比例的情形。

關(guān)于“對參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響”的認(rèn)定

對于《上市公司收購管理辦法》第83條第二款第（四）項的理解，可分為重大決策和重大影響兩個方面。目前僅有關(guān)于國有企業(yè)的“重大決策”規(guī)定，《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)貫徹落實(shí)“三重一大”決策制度的意見》中首次提到重大決策事項及范圍，主要包括企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、破產(chǎn)、改制、兼并重組、資產(chǎn)調(diào)整、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、對外投資、利益調(diào)配、機(jī)構(gòu)調(diào)整等方面的重大決策等。

就“重大影響”的理解，在實(shí)踐中需要具體情況具體分析。實(shí)踐中，“重大影響”的認(rèn)定通常可理解為30%左右的表決權(quán)；除表決權(quán)以外，還應(yīng)考慮是否派駐代表、是否參與財務(wù)和經(jīng)營政策制定過程、是否發(fā)生交易，以及投資者之間形成參股關(guān)系的時間和背景、持有上市公司股份的時間、方式和目的等因素。存在上述一種或多種情形并不意味著投資方一定對被投資方具有“重大影響”，還需綜合考慮所有事實(shí)和情況來做出恰當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

關(guān)于“支配”的認(rèn)定

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第83條第1款規(guī)定“共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”的理解，關(guān)于“支配”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為其核心是指一名投資者能夠行使另一名投資者持有表決權(quán)行使方式的權(quán)利，包括：決定、否決、參與另一名投資者行使表決權(quán)決策的權(quán)利。但從監(jiān)管實(shí)踐中關(guān)于一致行動情形的認(rèn)定來看，關(guān)于“支配”的理解并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)且唯一的答案，實(shí)踐中需要基于個案進(jìn)行具體分析。

程序上的實(shí)操問題

從程序而言，就《上市公司收購管理辦法》第83條第4款規(guī)定的“投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動人的，可以向中國證監(jiān)會提供相反證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)如何理解“相反證據(jù)”以及在何種情況下提供“相反證據(jù)”，該規(guī)定并沒有明確其程序或者途徑。

從監(jiān)管實(shí)踐來看，投資者一般不會在“事前”提供相反證據(jù)以排除相關(guān)“推定一致行動人情形”的適用，而是視具體交易而定。如果交易不需要證監(jiān)會批準(zhǔn)，若證券交易所認(rèn)為存在“推定一致行動人情形”的，會提出問詢，相關(guān)方針對問詢再作具體回答，在證券交易所無法確定的情況下，會咨詢中國證監(jiān)會的意見；如果交易屬于需證監(jiān)會批準(zhǔn)的項目，證監(jiān)會在具體審核過程中對于其認(rèn)為存在“推定一致行動人情形”而相關(guān)方未作出一致行動人認(rèn)定的，也會提出問詢，相關(guān)方須具體回答。

上市公司收購及權(quán)益變動中權(quán)益合并計算：《收購管理辦法》第83條第3款所規(guī)定，“一致行動人所持有的上市公司股份應(yīng)當(dāng)合并計算”，這是被認(rèn)定為“一致行動人”后最為直接和核心的影響，即：涉及上市公司收購或權(quán)益變動方面的信息披露及其他相關(guān)義務(wù)時，投資者及其一致行動人的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計算。由于上市公司收購或權(quán)益變動涉及的信息披露及其他相關(guān)義務(wù)均是以具體的持股比例作為門檻而設(shè)定的，投資者之間是否構(gòu)成一致行動關(guān)系直接影響項目執(zhí)行中投資者信息披露和其他相關(guān)義務(wù)的評估和處理。

納入短線交易監(jiān)管范疇：《證券法》第44條規(guī)定，上市公司持有5%以上股份的股東、董監(jiān)高人員，將其持有的公司股票或其他具有股權(quán)性質(zhì)的證券在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，所得收益歸公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。盡管《證券法》、中國證監(jiān)會和滬、深證券交易所關(guān)于“短線交易”的規(guī)定中并未明確提及規(guī)制對象是否涵蓋一致行動人，但近年來地方證券監(jiān)督管理局、上交所及深交所監(jiān)管中，均將涉及上市公司持股5%以上股東、董監(jiān)高的一致行動人的相關(guān)交易納入短線交易的監(jiān)管范疇。

大股東/特定股東減持限制：證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司股東、董監(jiān)高減持股份的若干規(guī)定》及上交所和深交所就此發(fā)布的實(shí)施細(xì)則中，均就上市公司控股股東、持股5%以上股東以及特定股東的減持股票行為進(jìn)行了系列限制，相關(guān)限制亦適用于前述受限制主體的一致行動人。

在上市公司控制權(quán)爭奪中，一致行動人是監(jiān)管會重點(diǎn)關(guān)注的問題，也是限制對方表決權(quán)的關(guān)鍵理由。監(jiān)管會規(guī)定了一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但又留有自由裁量的空間，在判斷一致行動人時，應(yīng)當(dāng)堅持實(shí)質(zhì)重于形式的原則，參與控制權(quán)爭奪的股東應(yīng)正確理解一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管風(fēng)向，既要避免被限制表決權(quán)，還要借此限制對方表決權(quán)，贏得公司控制權(quán)。