明辨律法 作者：袁帥
來源：明辨律法（ID：trzlaw）
一、序
BOT（Build-Operate-Transfer）協(xié)議，可以直譯為“建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓”協(xié)議，有學(xué)者主張譯為“基礎(chǔ)設(shè)施特許權(quán)”更為合適。從狹義上講，BOT協(xié)議是政府許可開發(fā)者建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，并在一定期間內(nèi)獲得基礎(chǔ)設(shè)施收益，期間屆滿后再將基礎(chǔ)設(shè)施交給政府的模式；從廣義上講，BOT協(xié)議的子類又有BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）、BOO（Build-Own-Operate）、TOT(Transfer-Operate-Transfer)等模式。
隨著我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需求的增加，BOT協(xié)議被更廣泛的用于政府和開發(fā)者之間，伴隨而來的爭訟也與日俱增。在司法實務(wù)中，對于BOT協(xié)議受案范圍的認定及責(zé)任的判斷爭議較大，本文試從最高院判決出發(fā)，試予探究。
二、案例來源
中國裁判文書網(wǎng)：（2017）黔民初14號；（2019）最高法民終789號。
興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司、興義市人民政府合同糾紛案。
三、案件事實
（一）案件當(dāng)事人
上訴人（原審原告）：興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司。
上訴人（原審被告）：興義市人民政府。
一審第三人：四川建設(shè)集團有限公司。
（二）時間軸（請橫屏觀看）
（三）關(guān)系圖
四、原告訴訟請求
1. 請求依法判令被告支付原告5.9億元資金審計期間資金占用費損失63,593,043.8元；
2. 請求依法判令被告支付原告遲延支付中間投資結(jié)算款造成的經(jīng)濟損失12,687,615.9元；
3. 請求法院依法判令被告支付原告剩余3,400萬元中間投資結(jié)算款，并向原告支付該3,400萬元延期付款造成的經(jīng)濟損失（以3,400萬元為基數(shù)，以貴州興義農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司商業(yè)貸款年利率11.48%計息，自2016年11月23日計至實際結(jié)清日）；
4. 本案訴訟費用由被告承擔(dān)。
五、一審法院認為
貴州省高級人民法院認為本案爭議焦點為：
1. 本案是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍；
2. 案涉協(xié)議的效力
3. 若無效的責(zé)任承擔(dān)問題；
4. 興義市政府應(yīng)賠償?shù)馁Y金占用費數(shù)額。
（一）關(guān)于受案范圍
一審法院認為本案是典型的BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛。
從合同目的來看，案涉各協(xié)議是為了開發(fā)威魯公路，并通過設(shè)立收費站的方式進行經(jīng)營，具有營利目的；
從職責(zé)方面來看，威魯公路并非向社會公眾提供無償?shù)墓卜?wù)，不具有公共事務(wù)管理的職責(zé)；
從內(nèi)容上看，雖然一方當(dāng)事人為市政府，但在本協(xié)議中各方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的約定明確具體且平等，并享有充分的意思自治，不具有行政管理性質(zhì)；
就行政審批和行政許可事項本身的約定而言，其為協(xié)議履行行為之一，屬于協(xié)議的組成部分，不能決定案涉合同的性質(zhì)；
故此，一審法院認為本案是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同，是民事訴訟的受案范圍。
（二）關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力
一審法院認為，關(guān)于《BOT協(xié)議》，本案建設(shè)工程系依法須經(jīng)招標項目，興義市政府依法開展招投標工作，本案項目建設(shè)主體川建公司依法具有相應(yīng)資質(zhì)，協(xié)議無其他無效事由，故興義市政府與川建公司簽訂的《BOT協(xié)議》有效；
關(guān)于《BOT補充協(xié)議一》，系興義市政府、川建公司與威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標程序而未經(jīng)過，因違反《合同法》第五十二條第五項而無效；
關(guān)于《BOT補充協(xié)議二》，系興義市政府、威魯公司簽訂的，該案涉工程的建設(shè)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標程序而未經(jīng)過，因違反《合同法》第五十二條第五項而無效；
關(guān)于《清算交接協(xié)議》，系興義市政府與威魯公司簽訂的，屬于獨立于《BOT補充協(xié)議一》、《BOT補充協(xié)議二》之外另行就項目工程清算、交接等事宜達成的協(xié)議，其意思表示真實，容不違反法律法規(guī)強制性效力性規(guī)定，協(xié)議有效。
（三）關(guān)于責(zé)任認定的問題
一審法院認為，導(dǎo)致《BOT補充協(xié)議一》、《BOT補充協(xié)議二》的無效，興義市政府的過錯大于威魯公司，其比例為8:2。理由是：
首先，興義市政府作為一級政府機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)清楚威魯公路項目屬于法律規(guī)定必須進行招標的工程，又作為招標程序的發(fā)起人，對是否招標也具有主動性；
其次，在簽訂兩協(xié)議前，興義市政府召開的會議上，威魯公司有人員參加，并在興義市政府后續(xù)的會議紀要中也證實了這一點，說明興義市政府明知該項目將交由威魯公司投資建設(shè)；
再次，威魯公司作為獨立法人，對項目是否應(yīng)當(dāng)進行招投標也是應(yīng)當(dāng)知道的，其對于協(xié)議的無效也具有過錯；
最后，一審法院認為，興義市政府的過錯與威魯公司相比，因其在協(xié)議的簽訂過程中處于主導(dǎo)地位，故對于案涉協(xié)議無效過錯大于威魯公司，酌定過錯為比例8:2。
六、一審法院判決
（一）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付3,400萬元結(jié)算款；
（二）興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費損失：
1. 5.9億元的資金占用費18,181,657.70元；
2. 已付結(jié)算款的資金占用費5,018,592.60元；
3. 未付3,400萬元的資金占用費（按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率為標準，從2016年11月23日計算至付清之日止）；
（三）駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請求。
最高人民法院認為本案爭議焦點為：
1. 本案是否屬于民事訴訟的受案范圍；
2. 案涉協(xié)議無效的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何認定；
3. 資金占用費應(yīng)當(dāng)如何認定；
4. 興義市政府是應(yīng)否向威魯公司支付5.9億元審計期間的資金占用費。
（一）關(guān)于受案范圍
二審法院認為案涉協(xié)議系對威魯公路項目的融資、建設(shè)、運營、移交及違約責(zé)任等事宜進行的約定，本案系因協(xié)議履行及清算所引發(fā)的糾紛。
從主體上看，雖然一方為市政府，但合同相對人威魯公司在協(xié)議訂立、履行及清算中都享有充分的意思自治，不受行政行為單方強制；
從合同內(nèi)容來看，締約當(dāng)事人是平等民事主體對各方權(quán)利義務(wù)的約定，具有明顯民商事法律關(guān)系的特征；
就行政審批和行政許可事項本身的約定而言，其為協(xié)議履行行為之一，屬于協(xié)議的組成部分，不能影響合同性質(zhì)的認定；
故此，二審法院認為本案應(yīng)作為民事案件進行審理。
（二）關(guān)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓效力
二審法院認為，本案《BOT協(xié)議》依法經(jīng)招投標程序后訂立的，且沒有其他導(dǎo)致合同無效事由，該協(xié)議合法有效；
對于《BOT補充協(xié)議一》和《BOT補充協(xié)議二》，是川建公司將《BOT協(xié)議》中的全部權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給威魯公司的，但威魯公司作為獨立于川建公司的法人，不能承受川建公司的中標結(jié)果。
因此，《BOT補充協(xié)議一》和《BOT補充協(xié)議二》因未經(jīng)招投標程序，違反《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定而無效。
（三）關(guān)于責(zé)任認定的問題
二審法院認為威魯公司、興義市政府均知道或者應(yīng)當(dāng)知道案涉項目依法須經(jīng)過招投標程序，一審法院對興義市政府和威魯公司過錯比例8:2的判定， 不符合本案實際。
八、二審法院判決
（一）維持貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第三項，即駁回興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司其余訴訟請求；
（二）變更貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第一項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付5,864,056.13元結(jié)算款；
（三）變更貴州省高級人民法院（2017）黔民初14號民事判決第二項為興義市人民政府于本判決生效之日起三十日內(nèi)向興義市威魯公路投資建設(shè)有限責(zé)任公司支付資金占用費損失：1.截至2016年11月22日的逾期付款資金占用費5,018,592.6元；2.2016年11月23日起的逾期付款資金占用費分段計算，其中：19,651,107.66元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月22日；5,461,679.48元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年1月28日；3,023,156.73元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年5月14日；5,864,056.13元的資金占用費按照中國人民銀行同期貸款利率從2016年11月23日起計算至2019年8月19日，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期貸款市場報價利率從2019年8月20日起計算至清償之日止。
九、小貼士
如本案中BOT協(xié)議這類的政府特許經(jīng)營協(xié)議，其受案范圍的認定在理論上存在爭議，在實務(wù)上也存在不同的做法。
本案的判決發(fā)生在2019年，貴州省高級人民法院和最高人民法院都認為應(yīng)當(dāng)按照民事案件來審理，但2020年1月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第二條第一項規(guī)定，公民、法人或者其他組織就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
所以，若本案發(fā)生在2020年1月1日以后，判決結(jié)果如何，還有待考究。
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