不良資產下午茶 來源：武漢杜亮律師
海南會議紀要第六條的理解與解讀
——不良轉讓合同無效、可撤銷
六、關于不良債權轉讓合同無效和可撤銷事由的認定
會議認為，在審理不良債權轉讓合同效力的訴訟中，人民法院應當根據合同法和《金融資產管理公司條例》等法律法規，并參照國家相關政策規定，重點審查不良債權的可轉讓性、受讓人的適格性以及轉讓程序的公正性和合法性。金融資產管理公司轉讓不良債權存在下列情形的，人民法院應當認定轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規強制性規定而無效。
（一）債務人或者擔保人為國家機關的；
（二）被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；
（三）與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；
（四）轉讓不良債權公告違反《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優原則處置不良資產造成實質性影響的；
（五）實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定的；
（六）根據有關規定應經合法、獨立的評估機構評估，但未經評估的；或者金融資產管理公司與評估機構、評估機構與債務人、金融資產管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權的；
（七）根據有關規定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標入少于三家（不合三家）的；或者以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的；
（八）根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的；
（九）受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；
（十）受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；
（十一）存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形的。
在金融資產管理公司轉讓不良債權后，國有企業債務人有證據證明不良債權根本不存在或者已經全部或部分歸還而主張撤銷不良債權轉讓合同的，人民法院應當撤銷或者部分撤銷不良債權轉讓合同；不良債權轉讓合同被撤銷或者部分撤銷后，受讓人可以請求金融資產管理公司承擔相應的締約過失責任。
一、不良債權轉讓合同效力的審查方面
依據合同法規定，合同的效力審查，主要圍繞合同形式是否符合法律規定，合同當事人是否適格，合同內容是否符合法律法規中的效力性規定。
考慮不良債權轉讓合同的特殊性，海南會議紀要對其合同效力的審查，進行了特別規定：
1、審查依據中在以往的法律法規基礎上，增加了“參照國家有關政策規定”。
海南會議紀要規定，“人民法院應當根據合同法和《金融資產管理公司條例》等法律法規，并參照國家相關政策規定”，具體國有相關政策規定，我們認為主要是指金融監管部門（央行、銀保監會、地方金融監管部門）和國資管理部門所發布的相關規章制度及規范文件。這些政策規定，都可以成為審查不良債權轉讓合同效力的依據。
2、明確了重點審查方面。
除了合同法規定的審查要點外，海南會議紀要強調重點審查“不良債權的可轉讓性、受讓人的適格性以及轉讓程序的公正性和合法性”。
（1）不良債權的可轉讓性。
系指，標的不良債權應當具有可轉讓性，依據《合同法》第七十九條規定，一共有三種情況，不良債權不得進行轉讓，即根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓。
A根據合同性質不得轉讓
一般系指具有極強的人身屬性的債權合同，例如遺囑、撫養、雇傭、委托等等。
B根據當事人約定不得轉讓
合同法對于合同是否可以進行權利義務轉讓問題，充分賦予當事人之間進行充分協商，根據彼此之間意思約定而定。
C依照法律規定不得轉讓
即依照法律法規及相關政策規定，被轉讓的不良債權屬于國家禁止或限制轉讓的債權。
（2）受讓人的適格性
即受讓人是否屬于國家政策規定不準介入購買的組織或個人。
（3）轉讓程序的公正性和合法性
即不良資產轉讓過程中評估、公告、批準、登記、備案、拍賣等諸環節是否符合“公開、公平、公正、競爭、擇優”原則，以及相關法律法規及政策性文件要求。
二、細化明確規定“損害國家利益或社會公共利益或違反法律行政法規強制性規定”
海南會議紀要具體細化了十一項的規定，就“損害國家利益或社會公共利益或違反法律行政法規強制性規定”的具體情形進行了羅列規定。
1、債務人或者擔保人為國家機關的
財政部財金[2005]74號《關于進一步規范金融資產管理公司不良債權轉讓有關問題的通知》第二條規定：“債務人或擔保人為國家機關的不良債權、經國務院批準列入全國企業政策性破產計劃的國有企業債權、國防軍工等涉及國家安全信息的債權、以及其他限制轉讓的債權，不得對外公開轉讓”。國家發展改革委員會、國家外匯管理局聯合發布的發改外資[2007]254號《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》第五條亦規定：“對外轉讓不良債權中不得含有我國各級政府及其所屬行政部門作為債務人或提供擔保的債權”。同時，《擔保法司法解釋》第三條規定，“國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。”
因此，債務人或擔保人為國家機關的不良債權，其存在違法性，不能作為不良債權轉讓合同的標的。
2、被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；
理由同上。
3、與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；
《合同法》第五十二條第二項規定，存在“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”情形的，合同無效。由于金融資產管理公司擬轉讓的不良債權，勢必對國家、集體或債務第三人造成影響，因此如果其與受讓人存在“惡意串通行為”，必將對國家、集體或債務第三人的利益造成嚴重影響，因此違反《合同法》規定，應當認定屬于無效。
所謂惡意串通，就是合同的雙方當事人為牟取私利而非法勾結，損害國家、集體或者第三人利益。
4、轉讓不良債權公告違反《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優原則處置不良資產造成實質性影響的；
轉讓不良債權有嚴格的程序性要求，特別是在公告環節，依據財政部與銀監會于2008年7月11日制定《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》（財金〔2008〕87號）規定，對國有四大AMC進行不良債權處置公告時，進行了嚴格規定，“資產公司資產處置公告應遵守有關法律法規。公告信息應面向社會，確保及時、有效、真實、完整。”
5、實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定的；
理由同上
6、根據有關規定應經合法、獨立的評估機構評估，但未經評估的；或者金融資產管理公司與評估機構、評估機構與債務人、金融資產管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權的；
2008年7月9日財政部制定的《金融資產管理公司資產處置管理辦法(2008年修訂)》（財金〔2008〕85號）第十八條規定，“資產公司在資產處置過程中，根據每一個資產處置項目的具體情況，按照公正合理原則、成本效益原則和效率原則確定是否評估和具體評估方式。”因此，進行不良債權轉讓時，應當以進行資產評估為原則，不進行評估為例外。
在評估環節存在惡意串通行為的，對擬轉讓的不良資產造成影響，也應當按照《合同法》第五十二條規定，認定為無效。
7、根據有關規定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標入少于三家（不含三家）的；或者以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的；
2008年7月9日財政部制定的《金融資產管理公司資產處置管理辦法(2008年修訂)》（財金〔2008〕85號）第十九條規定，“資產公司轉讓資產原則上應采取公開競價方式，包括但不限于招投標、拍賣、要約邀請公開競價、公開詢價等方式。其中，以招投標方式處置不良資產時，應按照《中華人民共和國招標投標法》的規定組織實施。以拍賣方式處置資產，應選擇有資質的拍賣中介機構，按照《中華人民共和國拍賣法》的規定組織實施。招標和拍賣的底價確定按資產處置程序辦理。
以要約邀請公開競價、公開詢價等方式處置時，至少要有兩人以上參加競價，當只有一人競價時，需按照公告程序補登公告，公告7個工作日后，如確定沒有新的競價者參加競價才能成交。
資產公司未經公開競價處置程序，不得采取協議轉讓方式向非國有受讓人轉讓資產。”
因此，金融資產管理公司轉讓不良債權時，以公開競價方式為原則，以非公開競價方式為例外。“公開競價方式”具體包括但不限于招投標、拍賣、要約邀請公開競價、公開詢價等方式。
本條將有違本應當公開競價轉讓不良資產，而導致轉讓合同無效的行為進行明確化。
（1）應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的。
（2）公開招標中的投標入少于三家（不含三家）的。
（3）以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的。
（4）未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的。
8、根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的；
依據2007年4月1日生效的《關于規范境內金融機構對外轉讓不良債權備案管理的通知》（發改外資[2007]254號）第七條規定：“境內金融機構應在對外轉讓不良債權協議簽訂后20個工作日內，將對外轉讓債權有關情況報送國家發展改革委備案，同時抄報財政部、銀監會。”2005年4月29日生效的《關于加強外商投資處置不良資產審批管理的通知》（商資字[2005]37號）規定：“2001年經國務院批準允許金融資產管理公司吸收外資參與資本重組或處置，允許向外商轉讓所持有的股權、債權等不良資產，或設立外商投資企業從事債務重組、債權追償等不良債權處置活動，由于此類投資方式政策性強、敏感度高、涉及面廣，在審批時應從嚴掌握，凡此類外商投資企業的設立均應報請國有商務部批準。”
因此，對于不良債權在向外資進行轉讓時，應當依法履行相關的報批、登記、備案手續，本條款就是對于應當履行而未履行報批、登記、備案手續的不良債權轉讓行為進行合同效力否定。
同時，給予補救措施，即在一審法庭辯論終結前能夠補辦手續的，仍認可其轉讓效力。
9、受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；
依據2008年7月9日生效的《金融資產管理公司資產處置管理辦法(2008年修訂) 》（財金〔2008〕85號）第二十六條規定，“資產公司不得向下列人員轉讓不良資產：國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、資產公司工作人員、國有企業債務人管理層以及參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構人員等關聯人。資產公司在處置公告中有義務提示以上人員不得購買資產。”在此規定的基礎上，海南會議紀要繼續擴展至“上述關聯人參與的非金融機構法人”。都將其作為受讓人限制范圍內。
由于這些人員存在獲得內幕信息的可能性，為確保不良債權轉讓過程的公平、公開、公正，將其作為限制受讓范圍，能夠更加有效確保不良債權轉讓的合法性。
10、受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；
在上條款規定的限制受讓人員范圍基礎上，進行進一步擴展，將可能存在關聯性的范圍，進一步擴大，更加消除存在利用信息獲取不正當利益的可能。
11、存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形的。
進行兜底條款規定，將一切可能損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形，統統納入其中，為可能出現的新的違法違規情況，進行制度上的設計準備。
三、賦予國有企業債務人對不良債權轉讓合同的撤銷權
海南會議紀要賦予，國有企業債務人在特定情況下，對不良債權轉讓合同的撤銷權。
一般我們認為，合同的撤銷權應當是由合同當事人才有權進行主張，海南會議紀要雖沒有明確規定，國有企業債務人可能主張撤銷，但從文義上分析，國有企業債務人在以下情況下可以主張：證明不良債權根本不存在；國有企業債務人已經全部歸還債務；國有企業債務人已經部分歸還債務。
（1）不良債權根本不存在
系指在不良債權轉讓合同簽訂前，由于各種原因，導致該不良債權已經滅失。滅失應當是是指實體權利的滅失，而不是指勝訴權的滅失。
（2）全部或部分償還債務
由于信息披露問題，或者其他原因，國有企業債務人在不知悉的情況下，向原債權銀行或金融資產管理公司主動履行了償還全部或部分債務義務，因此轉讓的不良債權已經全部或部分滅失。
在人民法院依法將不良債權轉讓合同部分或全部撤銷后，受讓人可以向金融資產管理公司主張承擔締約過失的責任，實現權利救濟。
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