編者按：非法律專業(yè)對(duì)法律問題的芻議是否會(huì)帶偏方向，為此咨詢具有訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法學(xué)專業(yè)碩士的律師：“此文立意和表達(dá)較好，但‘悔拍’后沒收保證金并補(bǔ)齊差價(jià)是基于司法解釋的規(guī)定，從規(guī)定本身來說，北京法院未按照規(guī)定執(zhí)行是存在問題的；而劣后為優(yōu)先兜底是基于合同雙方的自主約定，如果沒有法律法規(guī)的禁止性規(guī)定應(yīng)當(dāng)是有效的。至于文章中表達(dá)的不合理，只能是探討，在司法實(shí)踐中影響有限。”

具有法學(xué)專業(yè)碩士的律師以法律為準(zhǔn)繩，以司法解釋為依據(jù)，無疑是正確的。但此文是非法律專業(yè)的金融不良從業(yè)人員對(duì)保底協(xié)議和保證金責(zé)任承擔(dān)模式的芻議，并非質(zhì)疑法理或法律，只是探討“過罰相當(dāng)”與“公序良俗”的常識(shí)與常理。訴訟無非一個(gè)“辯”字，辯而明智，讓我們靜觀該判例的后續(xù)和實(shí)務(wù)中兜底協(xié)議的實(shí)施。

一、 一個(gè)法院判例引發(fā)的熱議

最近北京市二中院作出決定：將已在法院賬戶的1.3億元拍賣款項(xiàng)扣除3千萬違約金后，余款1億元退還“悔拍”人。債權(quán)人提出執(zhí)行異議，要求追繳差價(jià)，引發(fā)熱議。

案例原由：2021年9月某上市公司股權(quán)被債權(quán)人申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，首拍競(jìng)拍人以5.85億競(jìng)得，在3千萬保證金轉(zhuǎn)為首付款后又支付1億元，即共支付1.3億首付款。后因未能繳納余款，形成違約。隨后在2021年11月底第二次拍賣中，該股權(quán)被其它法人主體以2.55億元拍得，兩次拍賣形成了3.3億的差價(jià)。

2023年4月法院決定，對(duì)第一次拍賣中的“悔拍”方罰沒3千萬保證金，對(duì)其已經(jīng)繳納的1億拍賣首付款原路退還。債權(quán)人不認(rèn)同法院的決定，并提起執(zhí)行異議，要求將兩次拍賣形成的3.3億差價(jià)予以追繳受償。

二、判例的爭(zhēng)議點(diǎn)

爭(zhēng)議點(diǎn)：司法實(shí)踐中對(duì)“悔拍”等違約行為應(yīng)采用“罰沒保證金+補(bǔ)齊差價(jià)”，還是以保證金為限的責(zé)任承擔(dān)模式。法律專家認(rèn)為：“悔拍”等違約行為損害了另一競(jìng)買人的交易機(jī)會(huì)，也損害了司法秩序和司法公信力，應(yīng)以或有的收益要求補(bǔ)償。同時(shí)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第22條規(guī)定，買受人構(gòu)成“悔拍”的，其繳納的保證金不予退還；重新拍賣的價(jià)款低于原拍賣價(jià)款造成差價(jià)、費(fèi)用損失等，保證金不足以彌補(bǔ)的，仍由原買受人承擔(dān)。

有最高院的明確規(guī)定，為何北京二中院做出此決定？是否存在多重考量？債權(quán)人的反制措施能否實(shí)現(xiàn)呢？現(xiàn)實(shí)中，出現(xiàn)爭(zhēng)議的法律個(gè)案不勝枚舉。筆者認(rèn)為北京二中院的判決是基于“過罰相當(dāng)”的原則，若追繳3.3億差額，應(yīng)屬罰責(zé)過重，不符合公平、平等原則。

此案屬拍賣中的“悔拍”行為引發(fā)的對(duì)或有收益是否追繳的爭(zhēng)論。在金融行業(yè)中屢見兜底、補(bǔ)足差額等對(duì)或有風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任的約定，金融的本質(zhì)就是經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，約定風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任就至關(guān)重要了。

三、法律的原則

法律是由國家制定或認(rèn)可并以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范體系。法律的基本原則：公平、平等、自愿、誠信、公序良俗等；民事主體在民事活動(dòng)中的法律地位一律平等。公平和平等是法律的基石，無論是民事違約還是刑事或行政的違法，都應(yīng)遵循“過罰相當(dāng)”的原則，即違約責(zé)任或違法處罰，都應(yīng)與過錯(cuò)程度相適應(yīng)，即不輕過重罰，也不重過輕罰，避免畸輕畸重的不合理、不公正的情況。

四、 由判例引發(fā)對(duì)“保本保收益”保底協(xié)議的思考：

在金融實(shí)務(wù)中存在各種保底性質(zhì)的增信措施統(tǒng)稱為保底協(xié)議，如保本保收益承諾、份額回購/轉(zhuǎn)讓、差額補(bǔ)足、保證等。

1、銀保監(jiān)會(huì)打破剛兌，銀行理財(cái)與信托 “保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力

購買銀行理財(cái)產(chǎn)品與信托投資產(chǎn)品都應(yīng)遵循“賣者有責(zé)、買方自負(fù)”的原則。打破剛性兌付，是回歸投資的本源，收益與風(fēng)險(xiǎn)相匹配是投資的原則，銀行理財(cái)與信托的“保本保收益”兜底協(xié)議不具法律效力。

2、證監(jiān)會(huì)嚴(yán)禁私募基金向投資者承諾“保本保收益”，保底協(xié)議不具法律效力

投資的本質(zhì)“利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)”，2020年12月中國證監(jiān)會(huì)明確規(guī)定私募基金不得向投資者承諾保本保收益，否定了私募基金中保底協(xié)議的法律效力。

3、最高院明確上市公司定增保底協(xié)議無效

上市公司為了鎖定定向增發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，由大股東或?qū)嶋H控制人承擔(dān)“保本保收益”，即定增保底協(xié)議。 2020年2月證監(jiān)會(huì)明確：“上市公司及其控股股東、實(shí)際控制人、主要股東不得向發(fā)行對(duì)象作出‘保本保收益’承諾，且不得直接或通過利益相關(guān)方向發(fā)行對(duì)象提供財(cái)務(wù)資助或者補(bǔ)償”，否定了定增保底的合規(guī)性。2022年6月24日最高人民法院明確了“上市公司定增保底協(xié)議無效”。

五、金融不良債權(quán)收購處置中的分期付款或合作處置的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)

1、以保證金為限的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)模式

收購金融不良資產(chǎn)金額較大，投資人一般采用分期付款或合作收購處置的融資方式，通常采用3:7配資模式，即投資人出資30%，融資人出資70%。通常債權(quán)在融資人名下，若出現(xiàn)違約風(fēng)險(xiǎn)，則投資人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的最高額為出資30%的保證金，即罰沒保證金后，債權(quán)權(quán)益歸融資人所有，相當(dāng)于出風(fēng)險(xiǎn)后融資人以七折價(jià)格獲得債權(quán)的全部權(quán)益。在此條款下，雙方承擔(dān)各自的風(fēng)險(xiǎn)。

2、保底協(xié)議即罰沒保證金+補(bǔ)齊差價(jià)

在相同情況下，若約定保底協(xié)議，出現(xiàn)違約風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)權(quán)益仍在融資人名下，而投資人不僅被罰沒出資30%的保證金，同時(shí)還要承擔(dān)補(bǔ)齊差價(jià)的全部風(fēng)險(xiǎn)。在此條款下，融資人不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)全由投資方承擔(dān)。

結(jié)語：

法律原則除平等、公正之外還有公序良俗，何謂公序良俗？即常識(shí)和常理，也就是人們所認(rèn)同的道德與價(jià)值觀。無論是法人主體還是自然人個(gè)人，無論是違約還是違紀(jì)，其中“過罰相當(dāng)”是應(yīng)遵循的重要原則。

筆者認(rèn)為北京二中院的判決應(yīng)是從“過罰相當(dāng)”的角度考量，當(dāng)發(fā)生了“悔拍”違約后，違約方已被罰沒三千萬的保證金，若再追繳差額3.3億的或有收益，如此巨額補(bǔ)差，應(yīng)屬處罰過當(dāng)了。債權(quán)人不認(rèn)同法院退還拍賣款的決定并提起執(zhí)行異議，對(duì)兩次拍賣款形成的3.3億差額申請(qǐng)予以追繳。筆者認(rèn)為兩次公開拍賣是市場(chǎng)形成的公允價(jià)格，雖有最高院的關(guān)于拍賣“悔拍”者應(yīng)補(bǔ)差價(jià)的司法解釋，但該案判決是否未按照規(guī)定執(zhí)行，該判決是否生效，有待后續(xù)觀察。

筆者認(rèn)為該判例爭(zhēng)論點(diǎn)就是“過罰相當(dāng)”的原則該如何執(zhí)行？該判例是爭(zhēng)論或有收益是否應(yīng)予追繳，通過該判例的學(xué)習(xí)對(duì)或有風(fēng)險(xiǎn)該如何確定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)者呢？

為維護(hù)金融秩序，回歸投資本源，樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，遵循投資風(fēng)險(xiǎn)與收益相匹配的原則，金融監(jiān)管堅(jiān)決打破剛兌，明確“保本保收益”的保底協(xié)議不具法律效力。但在金融實(shí)務(wù)中“保底協(xié)議”與“罰沒保證金”兩種模式并存，在金融不良資產(chǎn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓與收購處置的融資中，較多機(jī)構(gòu)仍采用“保底協(xié)議”即“罰沒保證金+補(bǔ)齊差價(jià)”模式。

作為非法律專業(yè)的金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員認(rèn)為：機(jī)構(gòu)普遍采用“保底協(xié)議”要求無風(fēng)險(xiǎn)的保本保收益模式，本質(zhì)就是懶政、免責(zé)的霸王條款，利用融資人的優(yōu)勢(shì)地位，約定的不平等條款。違約“罰沒保證金”是市場(chǎng)化公正、公平的條款，遵循了“過罰相當(dāng)”的原則，是違約人應(yīng)承擔(dān)的代價(jià)。

作為非法律專業(yè)金融不良資產(chǎn)從業(yè)人員，上述芻議愿與業(yè)內(nèi)同仁共同探討。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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