在此種情況下，抵押權和租賃權的沖突應如何處理？

抵押權，是為擔保債務的履行，債務人或者第三人在不轉移房屋占有的前提下，將房屋抵押給債權人，在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形，債權人有權就該房屋的處置價款優先受償。

作為擔保物權，房屋抵押權以確保債務清償為目的，不以占用并使用房屋本身為要件，抵押人不需要轉移房屋的占有與使用權給債權人，抵押人仍然對房屋享有占有、使用、收益的權利。

抵押權首先是擔保物權，是以確保債務清償為目的的物權，以物的交換價值為內容，不是利用標的物本身的權利，而是專以取得標的物的交換價值為內容的權利。

租賃權，是以實現房屋的使用價值為目的，以承租人占有、使用房產的方式實現承租人對房屋使用價值的支配。因此，租賃權是以支配物的使用價值為內容，標的物本身的瑕疵直接影響權利的行使，租賃權本身是通過債權合同取得，其性質應是債權，但為保護承租人的利益，法律賦予租賃權以物權性，即債權的物權化，“買賣不破租賃”的法諺就體現了租賃權的物權性。

通常情況下，租賃權與抵押權可以并存也經常并存于同一座房屋上。在債務人不能履行到期債務，且債權人為實現債權處分抵押房屋時，抵押權與租賃權便會產生沖突。

1、抵押登記前已租賃，租賃合同有效。

我國《擔保法》第48條規定：“抵押人將已租賃的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第65條對此做了更為具體的說明，規定：“抵押人將已租賃的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。《物權法》第190條規定“訂立抵押合同前抵押財產已租賃的，原租賃關系不受該抵押權的影響”。抵押權無法對抗租賃權，即“買賣不破租賃”。但租賃權的長期存在，抵押權形同虛設：一是承租人可主張優先購買權，二是抵押物拍賣難度加大，很少有買受人愿意購買租賃多年來的資產；三是抵押物的價值大打折扣。

2、抵押登記后租賃，租賃合同抵押期限內有效，失效部分損失應當賠償。

《物權法》第190條規定：“抵押權設立后抵押財產租賃的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。應該說與抵押權人的抵押權不相沖突，雖然承租人也知道，抵押人辦理抵押登記后租賃的，租賃合同對于受讓人沒有約束力，即抵押人行使抵押權時，租賃合同失效。承租人自有對抗的理由，一是承租人是善意，不知道租賃的資產設定了抵押；二是有償承租，合同失效則租金返還及損失賠償，天經地義。

《物權法》第190條規定：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。《最高人民法院關于民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條第1款規定：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所做的移轉、設定權利負擔或者其它有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。”《最高人民法院關于民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第31條第2款規定：“拍賣財產上原有的租賃權及其它的用益物權不因拍賣而消滅，但該權利繼續存在于拍賣財產上，對在先的擔保物權或者其它優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去后進行拍賣。”以上條款確立解決租賃權與抵押權沖突的基本原則，何種權利設立優先即具有優先性，即設立優先原則。應該注意的是設立優先原則只是確立了“租賃關系不得對抗已登記的抵押權”，租賃權和抵押權都是同時成立的，兩者所確定的出租人與承租人、抵押權人與抵押人的權利義務關系并不受此影響

2、利益平衡原則

法律的目的在于通過規范權利的邊界，實現社會各方利益的平衡。在處理涉租房屋租賃權與抵押權沖突問題時應堅持利益平衡原則，充分考慮承租人與抵押權人的利益，并協調雙方的沖突因素，使得雙方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優化狀態。具體而言，就是在處理權利沖突時，在租賃權不影響抵押權實現時，可以考慮帶租拍賣或者支持承租人的優先購買權。對于在后成立的租賃權，執行中法院可以去除后拍賣，但現實中并非所有的租賃權都會影響抵押權的實現，對于租期較短且不影響抵押權實現的法院可以帶租拍賣或者通過承租人的協助實現抵押權。對于在先成立的租賃權，法律通過確立“買賣不破租賃”原來保護居于弱勢地位的承租人，避免其處于不安的狀態，以維護社會的穩定。同時法律賦予承租人“優先購買權”也是解決這一權利沖突的路徑，優先購買權也有利于減少房屋上權利人的數量，利于產權的明晰。

《物權法》依據租賃權與抵押權設立的時間，規定了二者的沖突解決機制，具體分為先租后抵和先抵后租兩種情形。

《物權法》第一百九十條規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”。

《合同法》第二百二十九條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”

最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第六十五條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”；第六十六條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力；抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，承租人自己承擔”。

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕11號）第二十條規定：“租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。

前述規定基本沿襲了“買賣不破租賃”的基本規則。據此，租賃權先于抵押權設立時，應當遵循買賣不破租賃的原則，因實現抵押權而導致抵押財產所有權人變更，出租人與承租人之間原有的租賃關系不會當然終止，租賃合同在有效期內繼續有效。

房屋設立抵押權后出租的，抵押權人在實現抵押權時，可以通過拍賣、變賣房屋等方式獲得救濟，租賃權因抵押權的實現而解除。同時承租人可以依據《擔保法司法解釋》第二款的規定，若抵押人未書面告知房屋已經設立抵押，抵押人應當承擔承租人因抵押權人實現抵押權導致租賃合同被解除給自己帶來的損失。

呂廣益與江蘇濱海農村商業銀行股份有限公司、宗林平、徐淑平等抵押合同糾紛執行異議裁定書

審理法院：　濱海縣人民法院

案　　號：　（2015）濱執異字第0031號

案　　由：　抵押合同糾紛

裁判日期：　2015年10月18日

異議人呂廣益述稱：異議人呂廣益與被執行人宗晶晶、宗莉莉于2014年1月10日簽訂了房屋租賃合同，宗晶晶、宗莉莉將其所有的位于濱海縣東坎鎮新時代樂園1號樓X室及二樓X至X室租賃給異議人呂廣益經營賓館業務，雙方履行了交付手續，異議人是房屋的承租人，故請求中止對上述房屋的執行。為證明上述主張，異議人提交了房屋租賃合同、收條等證據。

申請執行人江蘇濱海農村商業銀行股份有限公司辯稱：涉案房屋是經依法抵押登記的抵押物，且抵押登記先于異議人的承租協議。故異議人的遭遇雖值得同情，但是不能成為阻止強制執行的理由。

經審查查明：申請執行人江蘇濱海農村商業銀行股份有限公司以被執行人宗林平、徐淑平、黃祥、宗莉莉、宗晶晶未能履行公證債權文書確定的還款義務為由，向本院申請強制執行。本院立案后，依法于2015年3月20日作出執行裁定，拍賣宗莉莉、宗晶晶所有的位于本縣東坎鎮人民南路西側新時代樂園X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211室計九間房屋及上述房屋內的物品。

另查明，異議人呂廣益與宗莉莉、宗晶晶于2014年1月10日簽訂房屋租賃合同，雙方約定，宗莉莉、宗晶晶將位于本縣東坎鎮新時代樂園X幢108、204、205、206、207、208、209、210、211共九間房屋租賃給呂廣益經營賓館業務，租期10年，租金每兩年一交，呂廣益于當日向出租方繳納前兩年租金計10萬元。后雙方于2014年1月16日簽訂補充協議，約定出租方將賓館內裝潢設施物品作價16萬元一次性轉讓給承租方，同時承租方繳清剩余八年房租計40萬元。

本院認為：被執行人宗莉莉、宗晶晶以其所有的房產擔保他人的債權，并辦理了抵押登記手續，且均先于與異議人呂廣益簽訂的租賃協議，根據《物權法》第一百九十條規定，訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。故異議人呂廣益提出存在租賃合同關系、排除對抵押物執行的異議理由不能成立，本院不予支持，但因租賃雙方當事人已就賓館內的設施物品作出處理，且上述物品并不屬于抵押財產，故拍賣賓館內物品顯屬不妥，應予糾正。至于承租人因拍賣不能依約履行租賃協議造成其經濟損失，承租人可以依法向出租人主張權利。

綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、第一百五十四條第一款第（十一）項之規定，裁定如下：

駁回異議人呂廣益所提出的執行異議。

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原標題： 執行程序中抵押權和租賃權的沖突