ABS視界 作者：李慧柯文豐律師
來源：ABS視界
一、背景
隨著《民法典》經全國人民代表大會審議通過后，《民法典》成為我國第一部以法典命名的法律，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場經濟的基本法。
本文通過解讀《民法典》物權編中的重要修改條文對資產證券化業務的影響，主要圍繞資產證券化業務中資產轉讓和抵押增信行為展開分析，后續還要結合出臺的相關司法解釋和法律實踐具體討論對資產證券化業務的實質影響。
二、變化及影響
（一）擴大了擔保合同的界定范圍
《民法典》第388條設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規定的除外。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。
本條和《九民紀要》第66條的規定相互呼應：“當事人訂立的具有擔保功能的合同，不存在法定無效情形的，應當認定有效。雖然合同約定的權利義務關系不屬于物權法規定的典型擔保類型，但是其擔保功能應予肯定。”《民法典》對擔保合同的范圍作了界定，明確承認其他具有擔保功能的合同，包括但不限于：融資租賃合同、所有權保留合同等。
（二）作為營利法人的學校、醫療機構名下的不動產可以辦理抵押登記
《民法典》第399條下列財產不得抵押：1、土地所有權；2、宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權，但是法律規定可以抵押的除外；3、學校、幼兒園、醫療機構等以公益為目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施；4、所有權、使用權不明或有爭議的財產；5、依法被查封、扣押、監管的財產；6、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
學校、幼兒園、醫療機構等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫療衛生設施和其他公益設施。法無禁止皆自由，這些非營利法人所有的公益設施以外的財產以及性質為營利法人的學校、幼兒園等以其財產設立擔保，在實踐中不再是難題。這對于吸引社會資本進入民生領域、促進民辦教育發展勢必發揮重要作用。
如學校、醫療機構經營情況穩定，作為營利法人的學校、醫療機構名下的土地和房產作為增信措施中的抵押物算是非常優質的抵押財產。甚至是營利法人名下的土地和房產出租給學校或醫療機構，每年收取固定的租金收益形成穩定的現金流，這部分土地和房產作為資產證券化的底層資產出售給信托機構，經過包裝后也是相對優質的證券產品。
（三）簡化了抵押合同和質押合同的一般條款
《民法典》第400條設立抵押權，當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：1、被擔保債權的種類和數額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押財產的名稱、數量等情況；4、擔保的范圍。
第427條設立質權，當事人應當采用書面形式訂立質押合同。質押合同一般包括下列條款：1、被擔保債權的種類和數額；2、債務人履行債務的期限；3、質押財產的名稱、數量等情況；4、擔保的范圍；5、質押財產交付的時間、方式。
《民法典》簡化了的抵押合同和質押合同的一般條款，不再要求對質量、狀況、所在地、所有權歸屬等內容進行約定。
（四）不動產辦理抵押時應當致抵押財產所在地確認抵押財產狀態，避免發生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的情形
《民法典》第405條抵押權設立前，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。
《物權法》規定在先租后抵的情況下，抵押不破租賃的原則，但是因為該規定存在漏洞，實踐中會發生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權人利益的情形。為了克服這種弊端，《民法典》確立了“出租在先+轉移占有”的雙重條件有助于預防這種不誠信行為。這也要求債權人在設定抵押時應當至抵押財產所在地確認抵押財產是否處于出租狀態并采取拍照等方式予以固定，以免處置抵押財產時受到不利影響。
（五）抵押財產可不經抵押權人同意直接轉讓
《民法典》第406條 抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。
抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
《物權法》第191條規定“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的， 應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。”這就是說，在抵押物沒有消滅的情況下，抵押物是不能轉讓的。但這一做法與登記的公信力、抵押權的追及效力顯然背道而馳，因為對于作為物權的抵押權尤其是經過登記的抵押權而言，買受人明知抵押權的存在、自愿繼續承受抵押權，并不損害他人利益、也不損及公序良俗。而對抵押物轉讓的禁止性規定，迫使當事人增加了提前還貸、解押等一系列環節，大大增加了交易成本、影響了交易效率。
《民法典》第406條第二款 未通知抵押權人的轉讓行為是否有效、是否屬于效力性強制性規定。對于強制性規定，《民法典》第一百五十三條規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”如果第四百零六條第二款屬于強制性規定，但其未像《擔保法》明確規定“未通知的轉讓行為無效”的情況下，很難認定抵押人未通知抵押權人則不動產轉讓無效的法律后果。假設在資產證券化業務中，金融機構在設計交易架構的時候，可以接受帶有抵押權的不動產或動產資產的轉讓，既保留債務人原有的融資資金又通過資產證券化業務增加了長期借款的融資渠道，大大降低了企業的融資成本和融資時間。但是作為金融機構，是否繼承原債務人的借款合同也是一個值得商榷的問題，如果不繼承原有的債務，金融機構要承擔因為原債務人不能清償全部到期債務所引發債權人要求拍賣抵押物所得價款享有優先受償權，導致整個產品的違約。所以最安全的方式還是現有租金如能夠覆蓋資產證券化的資金成本和原債務的到期債權，金融機構完全可以考慮受讓整個資產和原債務，避免因原債務人的違約行為導致財產被拍賣。這也為債務人省去了提前還款、解壓等一系列時間和資金成本。當然，《民法典》尊重當事人的意思自治，允許當事人對于抵押人是否可以轉讓抵押財產另行約定，在實務操作中務必予以注意。
（六）擴大了集體所有土地使用權抵押的范圍
《民法典》第418條 以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。
除第399條規定的宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權不得抵押的外，《民法典》刪除了《物權法》僅允許幾種特定的集體所有土地的使用權可以抵押的限制，為農村集體經營性建設用地入市留出了空間。
第539條 債務人以明顯不合理的低價轉讓財產、以明顯不合理的高價受讓他人財產或者為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現，債務人的相對人知道或者應當知道該情形的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。
民法典第539條中新增了“為他人的債務提供擔保，影響債權人的債權實現”，在資產證券化業務中，有些業務中涉及到外部信用增級措施，其中包含抵押擔保増信，根據本條的規定，抵押權人除了需要審查抵押人的抵押財產權屬狀態的情況，還要審查抵押人的負債情況，雖然新版信用報告增加了很多新的信息，但是想窮盡調查抵押人的債務情況，難度是可想而知的。
如果出現債權人請求人民法院撤銷債務人的抵押登記行為，勢必對整個交易和信用背書造成重大的影響。在現在的經濟大環境下，會對企業融資造成不小的障礙，所以還要等具體的司法解釋出臺后，最高院是怎么解釋該條款，如果加重了交易相對人的審查義務，必將對整個金融融資市場造成巨大的障礙。如果單從信用報告中披露出的信息做審查，不但減輕了抵押權人的審查義務，也能平衡好現有債權人之間的利益。
三、總結
從上述《民法典》規定的關于財產轉讓與財產抵押的規定中我們可以看出，雖然《民法典》對于程序性的要求進行了簡化，對于過去禁止不能抵押或不能轉讓財產的規定進行了修訂，但對于資產證券化業務和產品設計的實質性影響還要看后續行政法規和司法解釋出臺后，總體來說《民法典》物權編對于財產權屬的規定還是堅持了誠實信用和促進交易為原則的理念，這也是保障人民權益實現和發展的必然要求。
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