作者：和光同塵

來源：ABS視界（ID：ABS-ABN）

2019年10月，晉建國際融資租賃(天津)有限公司關于發行2019年度第一期電建地產供應鏈應付賬款資產支持票據獲準注冊。2020年3月4日，上海榮宴融資租賃有限公司作為原始權益人的“華泰資管-河南能化集團供應鏈第1-30期資產支持專項計劃”成功獲批。部分自媒體對于融資租賃公司作為發起機構/原始權益人的創新操作進行了一定的宣傳，小編結合相關的法律法規及司法判例對融資租賃公司開展保理ABS業務這個問題進行一下梳理。 

1、起源：2013年9月27日，國務院發布《關于印發中國（上海）自由貿易試驗區總體方案的通知》（國發〔2013〕38號）。總體方案附件“中國（上海）自由貿易試驗區服務業擴大開放措施”規定，“允許融資租賃公司兼營與主營業務有關的商業保理業務”。以上規定為融資租賃公司兼營商業保理業務的提法最早來源。2014年2月1日，上海自貿區管委會發布《中國(上海)自由貿易試驗區商業保理業務管理暫行辦法》，辦法第五條規定，融資租賃公司可申請兼營與主營業務有關的商業保理業務，即與租賃物及租賃客戶有關的上述業務。

2、推廣：2015年1月29日，國務院印發《關于推廣中國（上海）自由貿易試驗區可復制改革試點經驗的通知》（國發〔2014〕65號）。根據通知內容，“允許融資租賃公司兼營與主營業務有關的商業保理業務”為在全國范圍內復制推廣的改革事項之一。2015年9月7日，國務院《關于加快融資租賃業發展的指導意見》（國辦發〔2015〕68號），指導意見對“允許融資租賃公司兼營與主營業務有關的商業保理業務”這一規定再次進行確認。 

就融資租賃企業兼營商業保理業務的問題，天津和浙江出臺了專門規定。

2016年7月28日，天津市商務委、天津市市市場監管委《關于融資租賃企業兼營商業保理業務有關問題的通知》（津商務流通[2016]21號）。《通知》規定：“1．內資融資租賃試點企業申請兼營與主營業務有關的商業保理業務無需行業準入，由市場監管部門直接辦理企業經營范圍增項。2．外商投資融資租賃企業兼營與主營業務有關商業保理業務，按現行規定辦理審批（備案）手續。3．融資租賃企業應遵守《融資租賃企業監督管理辦法》，兼營的商業保理業務應與主營業務有關，在開展商業保理業務時，參照商業保理行業管理相關規定執行。”

2016年12月8日，浙江省商務廳、浙江省工商局發布《關于融資租賃企業兼營商業保理業務有關問題的通知》（浙商務聯發〔2016〕111號），根據《通知》規定，允許融資租賃公司在工商（市場監管）登記機關直接辦理兼營與主營業務有關的商業保理業務經營范圍。融資租賃企業應遵守《融資租賃企業監督管理辦法》，在開展商業保理業務時，按照商業保理行業管理相關規定執行。

從天津和浙江的規定看，內資融資租賃試點企業申請兼營與主營業務有關的商業保理業務相對簡單，無需行業準入，由市場監管部門直接辦理企業經營范圍增項；外商投資融資租賃企業兼營與主營業務有關商業保理業務，還需要辦理審批（備案）手續。根據《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，（1）設立外商投資企業，屬于備案范圍的，在取得企業名稱預核準后，應由全體投資者（或外商投資股份有限公司的全體發起人）指定的代表或共同委托的代理人在營業執照簽發前，或由外商投資企業指定的代表或委托的代理人在營業執照簽發后30日內，通過綜合管理系統，在線填報和提交《外商投資企業設立備案申報表》及相關文件，辦理設立備案手續。（2）外商投資企業基本信息變更，應由外商投資企業指定的代表或委托的代理人在變更事項發生后30日內通過綜合管理系統在線辦理變更備案手續。

文首兩個項目的發起機構/原始權益人均為外商投資融資租賃企業。其中，晉建租賃2016年經營范圍增加“兼營與主營業務相關的保理業務”，上海榮宴租賃設立時經營范圍即包括“從事與主營業務有關的商業保理業務”，我們推測，其已按當時規定完成了經營范圍審批（備案）手續。

從國務院規定以及地方政府的規范性文件看，監管允許融資租賃公司兼營的商業保理業務是希望融資租賃公司在其存量業務的基礎上衍生保理業務。但是，現實中不少融資租賃公司打擦邊球，做了不少與自身租賃物以及租賃客戶無關的商業保理業務，從司法角度而言，如何認定此類合同的效力往往成為案件爭議焦點。

司法案例1

2018年5月28日，上海市第一中級人民法院公布“燎原融資租賃（深圳）有限公司訴南京協鑫新能源發展有限公司合同糾紛一案一審民事判決書”。（（2017）滬01民初835號）根據該判決，原告燎原公司自認其與被告海潤太陽能公司沒有融資租賃業務往來，也即燎原公司與海潤太陽能公司開展了與燎原公司主營業務無關的保理業務，該交易行為已超出其特許經營范圍。經營商業保理業務必須獲得相應的行政許可，燎原公司不具有本案系爭的保理融資交易的經營資質，故對其關于雙方系保理融資關系的主張，本院不予支持。鑒于燎原公司實際向海潤太陽能公司提供了融資服務，但其并非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構，且其起訴要求海潤太陽能公司還款，并未向涉案應收賬款的債務人主張權利。故本院認定，燎原公司和海潤太陽能公司之間的融資關系性質上屬于民間借貸。

司法案例2

2020年2月12日，上海市高級人民法院公布“中建六局第三建筑工程有限公司與銅冠融資租賃(上海)有限公司民間借貸糾紛二審民事判決書”（（2019）滬民終469號）。以與（2017）滬01民初835號判決相同的理由認定當事人之間的法律關系為借貸關系。根據判決書內容，一審法院認為：銅冠公司與中建六局三公司沒有融資租賃業務往來，也即銅冠公司與中建六局三公司開展了與銅冠公司主營業務無關的保理業務，該交易行為已超出銅冠公司的特許經營范圍。經營商業保理業務必須獲得相應的行政許可，銅冠公司不具有本案系爭的保理融資交易的經營資質，故對其關于雙方系保理融資關系的主張，一審法院不予支持。鑒于銅冠公司實際向中建六局三公司提供了融資服務，但其并非經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構，……故一審法院認定，銅冠公司和中建六局三公司之間的融資關系性質屬于民間借貸。二審法院認為一審判決認定銅冠公司和中建六局三公司之間成立民間借貸法律關系并無不當，予以支持。

司法案例3

2017年11月10日，重慶市第四中級人民法院作出“重慶鴻曄錦盛融資租賃有限公司與王元碧重慶雙薪建筑安裝有限公司等合同糾紛一審民事判決書”（2017）渝04民初364號。重慶市第四中級人民法院認為：根據重慶市商業委員會《關于我市四家內資融資租賃公司兼營商業保理業務有關情況說明的函》及鴻曄租賃公司的營業執照中經營范圍來看，鴻曄租賃公司具有從事與融資租賃業務有關的商業保理業務的資質。涉案《保理合同》的基礎合同為福冠投資公司與雙薪建筑公司之間的建設工程施工合同，鴻曄租賃公司主營的融資租賃業務與建設工程所涉工程款沒有關聯，涉案《保理合同》中鴻曄租賃公司開展的保理融資活動超出了其經營范圍。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的情形除處。”本案中，鴻曄租賃公司的行為雖然超越經營范圍訂立合同，但不存在違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的情形，故鴻曄租賃公司與雙薪建筑公司、福冠投資公司之間簽訂的《保理合同》不存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形，且系各方當事人真實意思表示，合法有效，被告主張合同無效的理由不成立，本院不予支持。 

綜上，可見在融資租賃公司開展與其主營的融資租賃業務無關的保理業務是否屬于違反國家特許經營這個問題上，上述三個案例中法院存在明顯的觀點分歧。前兩個案例認為已經違反國家特許經營，法律關系被定性為民間借貸的風險。重慶法院認為并未違反。2020年7月，最高人民法院發布《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，規定人民法院辦理案件具有“缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則”情形的，應當進行類案檢索，但是檢索范圍僅包括“最高人民法院發布的指導性案例、典型案例及裁判生效的案件，本省（自治區、直轄市）高級人民法院發布的參考性案例及裁判生效的案件，上一級人民法院及本院裁判生效的案件。”孰是孰非，可能需要更高級別的司法機關進行認定。

需要說明的是，根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（即《九民紀要》）第53條關于職業放貸人的規定，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。”如果租賃公司開展與主業無關的商業保理業務頻率高、金額大，按照相關法院關于“職業放貸人”認定標準，在被認定為民間借貸行為后，可能進一步認定該行為無效。 

2019年4月24日,天津市地方金融監督管理局發布《天津市商業保理試點管理辦法（試行）》,第七條規定，商業保理公司原則上應當設立為獨立的公司，不得混業經營。

2020年5月26日，銀保監會發布的《融資租賃公司監督管理暫行辦法》中，也未將“允許融資租賃公司兼營與主營業務有關的商業保理業務”寫入該辦法。

2020年8月26日，中國銀保監會普惠金融部關于印發商業保理企業名單制管理工作方案的函（銀保監普惠金融函〔2020〕273號），對新設立的或設立后未開展業務的商業保理企業，要在其實際經營半年后在考慮是和否納入監管名單，融資租賃企業剝離兼營的保理業務新設立的商業保理除外。

銀保監會接管融資租賃以來，呈現出禁止混業經營和實施分類監管的監管趨勢。在融資租賃租賃回歸本源的總體趨勢下，今后融資租賃企業兼營商業保理業務空間可能會進一步縮小。這從實質上是在引導融資租賃回歸主業，防止融資租賃公司混業經營，造成部分融資租賃公司去融資租賃主業化發展趨勢。這也是部分融資租賃公司持牌設立保理公司的主要原因。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。

題圖來自 Pexels，基于 CC0 協議

本文由“ABS視界”投稿資產界，并經資產界編輯發布。版權歸原作者所有，未經授權，請勿轉載，謝謝！

原標題： 融資租賃公司可以開展保理ABS業務嗎？